明清讼师文化研究-中欧法学院旧站-中国政法大学.pdfVIP

中国政法大学 题目 ：明清讼师文化研究 系 别：中欧法学院 专 业：刑法 姓 名：樊娜婷 第 1 章 前 言 明清时期，随着各地讼师人数的剧增，政府官员和民间讼师的关系也越来越 紧张。无论在中央或地方政府层级，都有越来越多对付教唆词讼相关政令与法条 出台。但是，面对民间日常生活中各种争讼，讼师却越来越成为司法体系中无法 被剔除的角色。这种中央政府努力立法查缉唆讼而民间却始终流行聘请讼师的现 象，看似矛盾，实则有其特殊的制度性背景。 本文通过对明清时期讼师形成之考察，教唆词讼律文及司法适用的分析，试 图解读中央政府从重打击讼师背后可意会而未明言的法律政策，并探寻严惩教唆 词讼而讼师仍然生生不息的实质原因。我希望能对这些现象背后的司法制度框架 与法律文化观念，进行较深入的探究。 第 2 章 明清讼师形成之考察 讼师，在中国历史上主要是指受人雇佣、代写诉状，并帮助进行诉讼的人。 在中国古代，打官司先要向衙门呈递诉状、陈述案情，并要求文字工整规范，内 容不犯忌讳，否则可能招来杀身之祸。如 《汉书·艺文志》载：“汉兴，萧何草律， 亦著其法，曰‘吏民上书，字或不正，辄举劾’”。[1] 由于普通老百姓大多不识字， 无法用文字来表述案情，一旦涉诉，只好求助于那些掌握一定的法律知识，了解 诉讼基本程序的人。久而久之，这些人就从社会中相对分离开来，“讼师”[2]成 为一种专门的行业。 讼师的业务主要体现在三个方面：其一，向当事人提供诉讼咨询，为当事人 打赢官司出主意；其二，代为书写及向官府呈送诉状；其三，为了当事人的官司 而与胥吏、差役交涉, 通过行贿等手段以疏通关系, 也就是非难讼师时所说的“打 点衙门”和“串通衙蠹”。 在中国古代，能够充当讼师的人基本上都是受过教育，饱读诗书或参加过各 种会试的人，如士人、举人、文武生员或闲居的官员等。这些人大都与官府有着 [ 1 ] 陈国庆编： 《汉书艺文志注释汇编》，北京中华书局 1983。 [ 2 ] 讼师又称为“ 珥笔之民” ( 脑后插笔的人) 、“ 佣笔之人” 、“茶食人”( 靠收取诉讼费 而讨生计) 、“讼师官鬼”( 乡间士绅身份) 、“哗魁讼师”( 有劣迹的吏人子弟身份) 等。 见陈景良 ： 《讼师与律师: 中西司法传统的差异及其意义——立足中英两国 12- 13 世纪的考 察》，载《中国法学》 2001 年第 3 期 ，第 144- 156 页。 千丝万缕的关系，他们时而仗义而生，时而为利入死，在德主刑辅的礼治大环境 中别树一帜。在人们爱恨交织的矛盾态度中，讼师职业成为中国法文化史上一个 错综复杂的问题。举两例为证： 《刀笔菁华.讼师恶禀菁华》载有清代讼师能者诸福宝路见不平、拔刀相助一 案。据称某日福宝游天竺山，遇土豪名飞山虎，足踢民妇死之。豪以纹银十两作 偿命资，民慑其势炎，不敢较。福宝路见不平，代草一状控豪，状云：“为土豪横 行，惨杀发妻事：窃李某某，绰号飞山虎，素性蛮悍，无恶不为。今兹怒马横行， 践民人之亩。民妇出而干预，豪即飞足踢中要害，当即身死。豪全不介意，掷下 纹银十两，扬长自去。夫身有纹银十两，已可踢死一人；若家有黄金万溢，便将 尽屠杭城。草菅人命，于此可见，不想光天化日之下，而乃有此恶魔。上伸国法， [3] 下顺民情，存没共戴。沥血陈词，哀哀上告。” 因为说的振振有词，状呈上即准，土豪得到应有的惩罚，老百姓拍手称快。 此事中诸福宝表现出来的正义感，不能不使我们管中窥豹，略见相当一部分讼师 维护民众利益的良性作用。但同时，讼师颠倒是非、唯利是图的性质也为人们所 憎恶： 《清稗类钞》载，湖南廖某者，著名讼棍页，每为人起诉或辩护，往弗胜。 有某姓子者素以不孝闻里中，一日殴父，落父齿，父诉之官。官将惩子，子乃使 廖为之设法，廖云：“尔今晚来此，以手伸入吾之窗洞而接呈词，不然，讼将不胜。” 应之。及