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简析缔约过失责任适用范围【摘 要】我国《合同法》中，对缔约过失制度做出了相关的法律规定。但在对于我国缔约过失责任制度是否适用于合同标的自始客观不能的情况以及缔约过失责任是否只存在在于合同无效的情况却存在争议。本文对缔约过失责任适用范围进行分析，以期对正确划分缔约过失责任提供借鉴意义。 【关键词】缔约过失；过失责任；合同；适用范围 我国民法吸收了缔约过失责任制度的理论。在《合同法》中，对缔约过失制度做出了相关的法律规定。但在对于我国缔约过失责任制度是否适用于合同标的自始客观不能的情况以及缔约过失责任是否只存在在于合同无效的情况却存在争议。因这两个问题都是与我国缔约过失责任的适用范围有关，因此，对此两个问题进行研究，对于正确适用缔约过失责任有重要意义。 一、合同标的自始客观不能 所谓标的自始客观不能是指合同所规定的债权人的权利或债务人的义务在合同未成立时，在与当事人无关的情况下就已经没有成为现实的可能性。 对于标的自始客观不能的情况下，是否应当承担缔约过失责任，其关键决定于合同是否有效。如果合同有效，一方当事人就会因为合同的不能履行而承担违约责任；如果合同无效，那么一方当事人就会因为自己的过错而向无过错的一方当事人承担缔约过失责任。 我国《合同法》并没有明文规定标的自始客观不能的合同的效力。但学者通说认为合同应属无效。其理由有两点：1、合同欠缺成立要件。法律行为的一般成立要件为：（1）当事人；（2）标的；（3）意思表示。[1]如果法律行为缺少其中一个要件，法律行为自然应该不成立。因此，标的自始客观不能的合同就因为缺少标的，应该不成立。2、大陆法系各国民法中多是规定标的不能的契约无效。如2002年修改前的《德国民法典》第306条规定：“以不能的给付为标的的契约，无效。”又如我国台湾地区的“民法典”第247条第一条规定：“契约因不能之给付标的而无效者，当事人于订约时知其不能或可得而知者，对于非因过失而信契约为有效致损害他方当事人，负赔偿责任。” 然而，笔者认为合同的效力不应受标的自始客观不能的影响，即标的自始客观不能的合同应该认定为有效。笔者的理由仍基于法律行为的成立要件与外国立法的状况而论。理由如下：1、新近的民法理论已经不再认为标的是法律行为成立要件。法律行为的一般要件就只是意思表示。法律行为的标的已经包含在意思表示中了，它是意思表示之内容不可分割的部分。[2]标的不能，只涉及合同最终的不能履行，不应决定合同的成立。2、国外民法已开始对此问题的规定作出了改变。《德国民法典》2002年修改以来，以抛弃了其原来的306条规定，而以第311a条第一项规定：“给付障碍在合同订立时，就已经存在这一情况，不妨碍合同的有效性。”又如《欧洲合同原则》第4.102条明确规定：“仅仅由于合同成立时所付债务的履行不能或由于一方当事人无权处分合同关涉的财产，合同并不无效。”故在我国民法无规定的情况下，似无坚持原有学说的道理。而且合同订立之时，标的是否客观不能，其偶然性过大，以此决定法律行为是否生效并进而决定其不同的法律效果，在法理上欠缺正当性。其实对于受害人而言，无论标的是客观不能或还是主观不能，是自始不能还是事后不能，其受到的损害在客观上都是一样。人为的进行区分，使受害人受到的赔偿范围不同，对于受害人实属不公。并且这种区分标准在理论上看似清晰，而在实务中却相当复杂。据此对法律效果区别处理，只会增加操作的困难。 二、缔约过失责任制度的扩展适用 在合同缔结时段之后即承诺生效之后合同有效的情况下，是否适用缔约过失责任？对此，我国学者大多持否定意见。如王利明教授认为：“只有在合同尚未成立，但因为不符合法定要件而确认为无效或被撤销时，缔约人才应承担缔约过失责任。若合同已经成立，则因为一方当事人的过失而致他方损害，就不应适用缔约过失责任。” [3]但也有学者持赞同意见。笔者也赞同后者意见。 从比较法来看，大陆法系的很多国家民法都没有要求只有在合同未成立、无效、被撤销时，有过错的一方当事人才承担缔约过失责任。在德国，在1901年，学者莱昂哈德主张合同有效场合的缔约过失。1912年4月26日被德国法院判决采纳，自此以后肯定合同有效缔约过失一直成为德国通说见解。台湾地区“民法”亦采此说。如王泽鉴教授认为；“缔约过程中，一方当事人就订约有关重要关系之事项，对他方之询问恶意隐匿或为不实之说明；或重大过失泄露经他方明示应予保密的秘密，其后契约仍为成立者，亦有第245条之一规定的适用。” 持否定意见的学者也知国外地区的这些立法规定，但他们认为我国法律对此作了不同规定。如有学者所说：“根据一些国家的法律规定缔约过失并不限于合同成立前，合同成立后也可发生此种责任。例如希腊民法第198条规定，缔约过失“纵契约不成立，亦然”，故契约成立并不排