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关于行政指导现实困境及法治化探悉 　　　论文关键词:行政指导现实困境法治化对策 　　论文摘要:随着现代市场经济和民主政治的不断发展，行政指导已经逐渐取代行政命令成为现代政府施政的中心。但是，行政指导在发挥积极作用的同时也暴露出如行政指导法律规范匮乏、公开性和透明度不足、缺乏必要的程序控制、自由裁量权过于宽泛、责任不够明确、法律救济制度缺失等一系列问题。因此要走出行政指导的现实困境，必须将行政指导纳入法治化轨道，确立基本原则，强化程序控制，明确指导责任，健全救济体系。 　　行政指导作为一项行政管理模式，是在二战后才兴起的。它是从主张完全排斥政府干涉到主张政府强硬干预再到主张政府柔性干预的产物。现代市场经济是市场在资源配置中起基础性作用的经济运行模式，但同时也要求政府加强宏观调控，主动做出一定的行为。并且政府的行为不是消极地格守法律规定，而是只要不违反法律所体现的基本原则和精神，符合一定的行政目的，就不能认为违法。毫无疑问，行政指导符合上述要求。因此行政指导作为一种灵活有效的行政方式，在市场经济国家的管理中得到了广泛应用。然而要使其作用得到充分发挥，必须在理论和实践上使之更加完善，实现行政指导的法治化，消解其在操作过程中的负面影响。 　　一、行政指导及其法律性质界说 行政指导作为现代市场经济条件下政府管理经济和社会的一种有效方式，已经为越来越多的国家所关注和运用。但就理论研究来看，虽然从总体上关于行政指导的主体、目的、手段和依据等学界已基本达成共识，然而迄今为止对行政指导内涵的界定，无论是在国内还是国际上尚不统一，可谓仁者见仁，智者见智。 在国内，有人将其定义为行政主体在其职责、任务或其所管辖的事务范围内，为适应复杂多变的经济和社会生活的需要，基于国家的法律原则和政策，在行政相对方的同意或协助下，适时灵活地采取非强制手段，以有效地实现一定的行政目的，不直接产生法律效果的行为图。也有学者认为，行政指导是指行政机关(包括其他合法主体)为实现一定的行政目的，依法在其职责范围内，以建议、劝告、引导、指示、鼓励等非强制手段使行政相对人接受其意思表示并付诸实践(包括作为和不作为)的新型行政行为。 而在日本和台湾地区，对行政指导则是以法律条文的形式明确加以规定的。如日本1993年的《行政程序法》规定:“行政指导，是指行政机关在其职权或管辖事务的范围内，为实现一定目的，要求特定人为一定作为或不作为的指导、建议以及其他不属于处分的行为。”这一定义被台湾地区所借鉴。当然，也有学者认为，行政指导是指行政机关为了实现所期待的行政状态，谋求行政相对人响应而依照法律、政策所采取的非权力行政执法活动，是事实行为仁。 此外，目前在欧美国家，行政指导多被称为非强制性行政行为或非正式行政行为，对应于行政命令、行政指令。尽管表述不尽一致，对行政指导内涵的理解也有一定的出人，但是我们还是可以将其表述为:行政指导是指行政主体为了实现特定的行政目的，采用非强制性手段并辅以利益诱导，从而促使行政相对人为或不为一定行为的一类新型行政活动。对行政指导的内涵之所以会有不同的理解，主要是因为对行政指导的法律性质的定位不同。有人认为行政指导是一种不发生或不直接发生法律后果的事实行为;有的则认为行政指导是属于行政机关的行政行为，也是行政机关活动的一种方式;还有的学者认为行政指导是非强制性的行政活动，它不是行政处分，属于非正式的行政行为;等等。 我们认为，考虑这个问题的出发点应该在于行政指导对主体是否具有法律效用，能否产生法律效果。对于行政主体而言，行政指导无论是否被接受，都是具有法律效力的行为;对于行政相对人而言，是否服从行政指导由其自愿选择，无论是否服从，都不会产生法律效力。也就是说，相对人是否服从行政指导是任意的。因此，将行政指导的性质无论界定为行政行为还是事实行为都不周全。 　　二、我国行政指导面临的现实困境及原因探悉 我国的行政指导伴随市场经济的建立而发生，理论研究还不深入，立法尚欠完善，政府部门也没有真正意识到行政指导的重要意义，于是面临着一系列严峻的现实困境。 一是关于行政指导的法律规范十分匾乏。即使有相关的规定也太过于概括，以至于行政指导的规范化和制度化程度不高，与行政主体的其他行政行为方式的界限不够清晰。加上行政机关公务人员对行政指导的了解还相当有限，因此也就难以自觉地、规范地去实施行政指导。而行政相对人也常常难以分辨行政主体实施的行政指导是否合法、正当。 二是行政指导的公开性和透明度不足，缺乏必要的程序控制。尽管在抽象行政指导方面，我国于1994年已经逐渐建立了“审议会制度”，但是在直接影响行政相对人的具体行政指导方面，则几乎没有关于行政指导程序方面的规定。缺乏必要的程序约束，一方面容易使行政主体在实施行政指导的时候不知所措，“瞎指挥”;另一方面