评析《企业破产法(试行)》的逐条.docVIP

　　评析《企业破产法(试行)》的逐条 一、 对《企业破产法(试行)》的总评价 　　(一)进步意义和历史的局限性 　　美国著名法学家哈罗德·丁·伯尔曼(Harold J．Berman)在其lt;法律与宗教的交互作用)一书中曾说过这样一段颇富意味的话：“一个体味过这类经验的社会承认，它的生存条件是难以忍受的，它承受自己以往的失败，自甘消解；然而同时，它超越了它的过去而复生，展示出新的天堂和新的尘世，并且着手尝试着把它新的信仰作为自己的生存方式。”[1]这段话正可移用于此，用以描述和刻画破产法在中国出现的历史意义和现实地位。1986年12月2日，经过漫长时期的激烈讨论，曾几度受到否决的 lt;企业破产法(试行))终于在中国大地上问世了。它的问世，表明中国经济体制改革深化到了新的更高的层面，加快了市场经济体制的发育与形成。在法制领域，企业破产法的通过与颁行，不仅在我国法律的构筑中填补了历来匮缺的空白，而且还以它为中轴，带动了诸如企业法、社会保障法、公司法、反不正当竞争法等一系列法律法规的相继出台。在文化观念上，以追求自然秩序中的和谐为价值取向的中国传统文化，在异质文化载体之一的破产法的冲击下，某种程度上也开始了“死亡与再生”的痛苦历程，加快了它同现代化融合的步伐。一句话，企业破产法的制定，在中国新、旧体制转轨的关键时刻，起到了前所未有的、多方面的、独特的历史作用。这一点，在新中国的立法史上，应当写上庄重的一笔。但这仅是问题的一方面，另一面我们又不能不辩证地、历史地看到，《企业破产法(试行)》毕竟是一定历史阶段的、尝试性的产物，由于多方面的原因，它不可避免地带有较多的历史局限性。这些历史局限性，在它付诸施行的初期，或者实际上形同虚设的情况下，还不可能呈现出来，或者表现得不甚明显。但是，随着历史条件的改变，以及改革开放政策的深化推行，潜存于其中的诸多缺陷与不足，都相继一一暴露出来。这些缺陷与不足当中，有的是技术性、枝节性的，有的则属观念性、实质性的。前者妨碍了它的实际操作，或者说，扭曲了它的实践运作形态，使之变形，以至蜕变成为非破产性的程序手段；后者阻碍了它的贯彻落实，破产机制因此而没能真正形成，造成了破产法的虚置状态。这种种缺陷与不足，结合、交叉在一起，相互影响和作用，已经对企业破产法应有效用的发挥形成了实实在在的障碍，使之无法在市场经济的洪流中大显身手，反而显得捉襟见肘，漏洞百出。因此，笔者以为，《企业破产法(试行)》已经完成了它明确经济体制改革目标，促进观念转化的历史使命，现在迫切需要制定一部完全适应市场经济发展的，同国际社会接轨的、富有操作性的企业破产法典。换言之，企业破产法的彻底修改或者重新制定，在中国现今日趋繁盛的市场经济背景下，已显得刻不容缓。 　　(二)修改的必要性论证 　　众所周知，《企业破产法(试行)》的起草与通过都发生在 1986年，前后历经11个月。那时，我国经济体制改革尽管起步有年，但仍处于第一阶段，即停留在计划经济体制的突破与转变时期。指导这一时期改革的理念和方针乃是“有计划的商品经济”，经济体制在全民所有制企业中的结构模式为所有权与经营权的“两权分离”，市场经济体制尚处于襁褓之中，远谈不上完善与健全。在这种经济、历史条件下，所通过的企业破产法尽管具有某种程度上的超前性，但仍显示地带着计划经济的痕迹，存在着许多市场经济部分或完全不能相容的规定。这就是说，　lt;企业破产法(试行))客观地具有先天不足的种种弊病。此其一。 　　其二，　lt;企业破产法(试行))条文过少，仅仅只有43条。整个一部企业破产法，尽管条款较少，但所涉内容却颇为宽泛。不仅破产程序自始至终的诸环节全部具备，并集程序内容与实体内容于一身，而且还紧跟现代破产法的立法潮流，完成了它明确经济体制改革目标，促进观念转化的历史使命，现在迫切需要制定一部完全适应市场经济发展的，同国际社会接轨的、富有操作性的企业破产法典。换言之，企业破产法的彻底修改或者重新制定，在中国现今日趋繁盛的市场经济背景下，已显得刻不容缓。 (二)修改的必要性论证众所周知，《企业破产法(试行)》的起草与通过都发生在 1986年，前后历经11个月。那时，我国经济体制改革尽管起步有年，但仍处于第一阶段，即停留在计划经济体制的突破与转变时期。指导这一时期改革的理念和方针乃是“有计划的商品经济”，经济体制在全民所有制企业中的结构模式为所有权与经营权的“两权分离”，市场经济体制尚处于襁褓之中，远谈不上完善与健全。在这种经济、历史条件下，所通过的企业破产法尽管具有某种程度上的超前性，但仍显示地带着计划经济的痕迹，存在着许多市场经济部分或完全不能相容的规定。这就是说，　lt;企业破产法(试行))客观地具有先天不足的种种弊病。此其一。 　　其二，　lt;企业破产法(试行))条文过少，仅仅只有43