西门子医疗商业模式的法律困境-上海恒业律师事务所.pdfVIP

西门子医疗商业模式的法律困境 上海市恒业律师事务所 施扬 律师 根据路透社5 月3 日报道，西门子旗下医疗部门涉嫌在中国大陆贿赂医院使 用其高价医疗产品，遭到国家工商总局调查。5 月4 日晚间，国家工商总局新闻 发言人表示，“国家工商总局没有展开对西门子公司商业贿赂的调查，也没有接 受相关媒体的采访。”而西门子公司也通过官方渠道表示，“事实情况是：上海 市工商行政管理部门的一个分支机构正在对西门子医疗实验室诊断业务的市场 与业务模式进行了解，该模式在全球行业内被普遍采用。与最近媒体报道的情况 相反，这一工作并未涉及任何腐败问题，也与任何个人利益无关。西门子已经在 积极配合工商部门开展工作，以期尽快消除有关部门的疑虑，完成这一工作。” 虽然国家工商总局和西门子公司均对商业贿赂的调查予以了否认，但是在遭 受了葛兰素史克事件的冲击后，外资公司在医疗领域的一举一动均格外引人关 注。那么，西门子公司具体做了什么让市场格外关注，它的这一商业模式是否涉 嫌商业贿赂呢？ 备受争议的“卖耗材送设备“模式 根据相关媒体报道以及对相关业内人士的询问，我们了解到上述新闻报道中 提到的业务模式是一种“卖耗材送设备”的模式，即医疗设备企业通过赠送医疗 设备或给予医疗机构免费使用来换取向其独家提供设备耗材的权利。 据业内人士介绍，这是一种在这个行业比较普遍的商业模式。对于医疗机构 而言，由于很多医疗设备的价格高昂，如需要购买的话则需要前期投入很大的资 金。随着医疗需求的日益提高，越来越多的医疗机构需要购买这些设施，因此很 多地方的卫生行政部门也乐于见到有企业免费赠送设备。另一方面，对于医疗设 备的供应商，通过赠送设备而取得长期稳定地供应耗材的权利，虽然会让短期内 的利润吃紧，但长期而言仍能够获得巨大利益。 那么这样一种看似“共赢”的合作模式，为何备受争议，陷入到了商业贿赂 第 1 页 共 1 页 的漩涡中呢？让我们回归到商业贿赂的相关法律规定上来进行分析。 商业贿赂的法律定义 根据 1993 年实施的《反不正当竞争法》第八条的规定，“经营者不得采用 财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者 个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论 处。”在1996 年国家工商总局发布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（以 下简称“暂行规定”），其第一条就对商业贿赂进行了明确的定义：“本规定所 称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方 单位或者个人的行为。”在2007 年中央治理商业贿赂领导小组发布的 《关于在 治理商业贿赂专项工作中正确把握政策界限的实施意见》（以下简称“实施意见”） 中，则对商业贿赂定性为：“在商业活动中违反公平竞争原则，采用给予、收受 财物或者其他利益等手段，以提供或者获取交易机会或者其他经济利益的行为。” 根据上述现行的法律定义，“卖耗材送设备”的商业模式与商业贿赂具有一 定的相似性。在这种商业模式中，医疗设备供应商为了销售其耗材而采用通过赠 与医疗设备等方式“贿赂”医院。而供应商往往会要求其拥有排他的耗材供应权 利，不允许其他第三方向医院供应耗材，这的确在一定程度上有违公平竞争的原 则。 在上述法规中的，也有条款明确了商业贿赂和普通赠送的界限。《暂行规定》 第八条规定，“经营者在商品交易中不得向对方单位或者其个人附赠现金或者物 品。但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外。违反前款规定的，视为商业贿赂 行为。”《实施意见》中也明确了附赠与商业贿赂的界限：“商业活动中，可以 依据商业惯例送小额广告礼品。违反规定以附赠形式向对方单位及其有关人员给 予现金或者物品的，属于商业贿赂。”由此可见，赠送价格高昂的医疗设备则明 显不属于“依据商业惯例送小额广告礼品”。 特殊的“商业贿赂” 第 2 页 共 2 页 虽然“卖耗材送设备”的商业模式看似有着商业贿赂的高度嫌疑，但是是否 认定却一直备受争议。不同于普通理解中的商业贿赂，在这种模式中并没有任何 个人受贿，只有医院作为交易主体之一进行了所谓的“受贿”。而在我国的商业 贿赂法律体系中，交易对象也的确可以作为受贿的主体，这是我国这一法律体系 中的一个独特之处。 在我国刑法中，受贿的主体大多是个人。唯一的例