BOT模式中特许权协议性质和特权规制问题.pdfVIP

2012年 6月 太原理工大学学报 (社会科学版) Jun．2012 第 3O卷 第 3期 JournalofTaiyuanUniversityofTechn0logy(SocialSciencesEdition) Vo1．3O No．3 BOT模式中特许权协议性质及特权规制问题 刘忠魁，李 鹰 (武汉大学 法学 院，湖北 武汉 430072) 摘 要 ：BoT 投资模 式是 近年 来被 多 国采 用 的新 型投 资 、融 资 方式 ，它 不仅 能 节 约成本 、降低 风 险 ，更 能有 效 吸 引外 资 、技 术 ，加 强基础 设施 建 设 。但 作 为 一种 复 杂 的 系统 工程 ，BOT 涉及 多方 当 事人 利益 ，如 何平衡 各 方 当事人 之 间的利 益 并保 护 投 资者 正 当利 益 就 显得 尤 为 重要 。通 过探 讨 BoT特许 权协议 的性 质 ，文章 旨在 发掘 政 府特 权 背后 更 为 重要 的公共 利 益 问题 ，在 明确公共 利 益 界定 标 准 的基础 上 完善 我 国关 于 B0T 的相 关制度 。 关键词 ：BoT；特许 its-~K；公共 利益 中 图分 类号 ：D922．1 文 献标识 码 ：A 文章编 号 ：1009—5837(2012)03一O016-04 一 、 BOT基本原理 二、BOT特许权协议 所谓 BOT(“Build-Operate—Transfer”)，各国立 (一)协议主体 法和理论研究对其定义不一 ；我国一度将之称为 “外 一 个完整的BOT项 目会涉及多方参与主体 ， 商投资特许权项 目”[1]。从实践方式来看，一般认 除了最基本 的项 目发起人 、项 目公司、东道 国政府 为，BOT是指政府将一定期限的特许专营权授予外 外，大多还会涉及供应材料设备的供应商、参与运营 国私人投资者，许可其融资建设和经营管理基础设 管理的运营商、工程承包的承包商等 ，当事人会通过 施 ，专营权期 限届满时，基础设施无偿移交给政 一 系列协议与约定来确定彼此之 间的权利义务关 府L2]。实践 中，BOT的主要应用项 目特点是 ：投资 系，其中又以政府与项 目发起人为开展项 目投资设 规模较大 ，风险大，资金回笼慢 ，建设周期较长，整体 立的项 目公司之间建立起来的特许权权利义务关系 性与系统性要求较高等。它虽然可以演变为各种形 最为基本。 式 ，但究根结底 ，“建设一经营一转让”的投资与运营 在 BOT投资的运作方式 中，当政府作出实施 方式仍为主流[3]。 BOT项 目的许可决定后，政府相关部 门虽然参与项 BOT之所 以获得大多数发展 中国家及发达国 目磋谈 ，和投资者就特许权草签项 目特许权协议 ，但 家青睐，是 因为它对项 目所在国以及主办的投资者 最终特许权协议内容的权利义务承受者仍系项 目公 均大有裨益。对东道 国而言，除了可 以在不耗费 国 司，项 目公司才是特许权协议实质上的当事人 ，是 家财政基金 的情况下完成耗资 巨大的基础设施建 B0T特许权协议法律关系中的当然主体[5]。 设 ，减少建设风险，学习先进技术外 ，更重要 的在于 理论界关于 BOT投资方式中与政府签订特许 通过 BOT方式最终获得 了整个项 目的所有权，既 权协议的主体是项 目投资者抑或是项 目投资者针对 可节俭成本 ，又可发展基础设施 ，造福 国民[4]。而对 项 目而设立的项 目公司的争论 尚无权威定论[6]，笔 于主办的投资者来说 ，不仅在项 目经营期间取得 巨