法学概论新编 （第2版）.pdf

第 一 章 　　法 律 概 述 第 一 节 　　法 律 的概 念 一 、法律 的涵义和特征 “法”与 “律”二字在汉语中起初是分开使用的，它们具有不 同的含义 。据 《说文解字》云： “ （法 的古 体 字 ），刑 也 ，平 之 如水 ，从水 ；廌 （音 志）所 以触不直者去之 ，从去 ”这 里 所 说 的廌为古代传说 中的独角兽 ，它性直 ，在审理案件 中被廌触者 为败诉 。可见法在汉语 中既是判别是非 曲直的标准 ，同时又是惩 罚本身 （廌以触即象征惩罚）。 “律 在 《说文解字 》中被释为： “律 ，均布也 。”故律实为普遍划一、一统天下之意 。虽然古代亦 有法律一词连用 ，如 《管子 七 臣七主》载 ： “ 法律政令者 ， 吏 民规矩绳墨也 。”《淮南子 主术 训 》：“故法律 度量者 ，人 主之 所 以朝下 ，释之而不用 ，是犹无辔衔而驭也”等 。但法与律仍各 为独立的字 ，并非一个新词 。需要说 明的是，现代我们使用 的法 律一词是清末 由日语中翻译过来的。 现代意义上 的法律一般有广狭两义 ：从广义上说 ，它是泛指 国家机关制定或认可并 由国家强制力保证实施 的行为规范 的总 称 。狭义上则是专指国家立法机关制定的规范性文件 ，如我 国的 全 国人民代表大会及其常务委员会制定的具有约束力的规范性文 件 。有些书籍也将广义的 “法律”称为 “法”，将狭义的 “法律” 称为法律，以示两者区别。在某些法学家那儿，还特别将 “法”与 “法律”作了严格的定义，认为 “法”是人类理性，是 自然生长于 人类社会 、不 以任何人 的意志为转移 的。如果 “法律 ”不能真实 地反映 “法”的内容，则 “法律”便是邪恶的法律 。在此， “法” 变成了 “法律 ”的评价标准 ，这种学说反映了一种法学观点，与 我们 日常所说的 “法”与 “法律 ”有不同的含义 。 一般认为，法律有如下一些外部特征。 首先，法律是 由国家制定或认可 的。人们 日常生活 中存在着 许许多多的行为准则 ，有道德 的、宗教 的、学术 的以及各类技术 的准则 。法律作为人们行为 的准则之一 ，其最基本的特点在于它 是 由国家特定机关制定或认可 的，其他行为准则或 由宗教创始人 及其后继者制定 ，或是在人们交往 中 自然形成 ，或是通过专家学 者潜心研究后发现 的。惟有法律是经过特定程序 ，由特定 国家机 关制定的，这决定了法律有更大的权威性 ，其 内容亦较为确定和 稳 定 。 其次，法律是 由国家强制力保证实施 的。任何其他规范在其 实施过程 中都不外乎凭借一些 自身手段加 以实现 ，如道德规范凭 借 的是道德 的舆论谴责和批评 ；宗教规范则依靠教规 ，如开除教 籍等方法来维持 ，技术规范则 以其 自身的科学预测的准确性及 自 然事故等作为后盾 。而法律是依靠 国家 的暴力机关为其实现的最 后手段 ，在国家权力管辖范围内对全体社会成员具有普遍约束力， 任何违反或破坏法律 的行为都会受到 国家暴力的惩罚 。这是法律 的本质特征 。 再次，法律是用来约束人们行为 的，是一种行为规范 ，因此 它必须具备基本的规范特征 。仅仅是宣传某种思想观点的文件，或 是发泄情绪 ，表 明态度的声 明都不能够成为法律 。法律 的规范性 要求法律所描述 的那种情况能够为人们行为所模仿或遵守 ，并且 能够通过模仿或遵守法律 的规定以达到法律所预期的效果 。有一 些文件虽然是 由国家机关作 出的，但它仅仅表 明国家有关机关在 该 问题上 的态度 ，或是立场 ；另有一些文件只是 申明政府 的某 些人的思想倾 向，不能用 以规范人们 的 日常行为 ，故也不能成为 法律 ；此外 ，所有关于人们思维活动 的一些外在规定 ，也因为它 不涉及或很难通过人们 的外部行为来实现而不能成为法律 。法律 的规范性还要求法律 内容本身必须明确、简洁和统一 。含混不清、 前后矛盾 以及冗长噜嗦的内容会使人无所适从 ，非常抽象、笼统 的规定等均不能作为法律 。 二