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让及担保价值定位及制度设计 　引言 让与担保在不同的法域表现出不同之地位。英美法系继受古罗马法的信托制度(fiducia)而创设并发展了让与担保 (mortgage) 制度，mortgage在语义上 和fiducia属于同一概念[1]；英美法上的让与担保(mortgage)仍然保持着较为旺盛的生命力，并在促进市场经济发展的层面上发挥着融通资金的主要功能。近现代大陆法系民法的固有理念和制度设计，则在较为狭小的空间接纳了具有存在价值的让与担保，但却引起了百多年的争论。我国民法学理论以及金融担保实务接触让与担保、并将之作为一种具有担保功用的制度加以研究和利用，则是近十余年的事情。我国民法究竟应否将让与担保作为担保之形态加以规定，亦是众说纷纭。 本文将主要就让与担保在我国存在之妥当性加以讨论，并进而为让与担保制度的确立和发展提出建议。 一、让与担保争论的语境差异 让与担保，是指债务人或者第三人通过移转担保物的权利之方式担保债务履行的非典型担保（相对于抵押和质押担保而言）。让与担保在法解释论上应当属于附有担保目的的权利让与。原则上，让与担保的目的在于担保债务的清偿，将担保物的所有权（权利）移转于债权人，以债权人取得担保物的所有权（权利），担保债权的清偿。债权人取得让与担保的担保物之所有权，仅以担保债权清偿为目的，并仅得以担保债权清偿为限行使其对担保物的所有权。[2] 债务人或者第三人为担保债务的履行，将担保物的权利移转于担保权人，在债务清偿后，担保物返还于债务人或者第三人，在债务不履行时，担保权人可以就其取得之担保物的权利直接行使权利以清偿其债权。在让与担保关系中，移转担保物的权利的债务人或者第三人，称之为让与担保设定人；取得担保物的权利的人，称之为担保权人，一般限于债权人；让与担保所移转的担保物的权利，包括但不限于所有权。 让与担保在英美法上没有产生剧烈的争论，并非英美法欠缺逻辑严密的法制度体系，而是英美法上的让与担保自始至终都是在自身的逻辑体系内演变、发展的。[3]不论英美法上的让于担保以何种方式被移植到被英国法渗透的国家或地区，让与担保均以相同或者相似的面貌出现在社会生活中，人们在运用这个制度时并没有哪怕是极少的怀疑。实际上，让与担保的争论主要发生在大陆法系民法物权法典化的前后。 近现代大陆法系民法格外强调概念逻辑体系和物权法定主义。物权法定主义为大陆法系物权法体系的结构中枢，核心精神在于物权的种类和内容由法律加以规定，当事人不得依自己的意思自由创设，并排斥一切对物权法定主义产生影响或冲击的意思自治或行为。因此，在大陆法系民法物权法典化前后，德国、瑞士、日本等纷纷出现有关让与担保效力的争论。集中而言，若以法典化的物权观念或概念对待或者评价让与担保，让与担保在法体系中的地位确实有值得怀疑或值得讨论的地方。因此，对于让与担保的法理念就产生了虚伪表示说、脱法行为说、新型物权说和让与担保肯定说等多种见解。[4] 虚伪表示说认为，让与担保是当事人的通谋的虚伪意思表示，应当无效。让与担保设定人将担保物的权利移转于担保权人，仅具有形式上的意义，实质上并没有移转担保物的权利之意思，构成双方通谋而为虚伪移转所有权的意思表示。这种见解，存在于德国的普通法时代和日本的明治末年。目前的理论和实务中已经不再存在虚伪表示说了。[5] 脱法行为说认为，让与担保为脱法行为，违反法律的禁止性规定，应属无效。对于物的担保，立法例严格禁止当事人订立流质契约，况且质权的设定必须移转质物的占有，当事人不得约定出质人代为占有质物。让与担保在设定时，不仅违反占有改定的质权设定要件，利用租赁契约等形式使得设定人继续占有标的物，而且违反禁止流质契约的强行法规范，约定标的物的所有权移转于担保权人。让与担保显然是利用迂回手段，规避法律的禁止性规定，以实现法律所禁止的行为，构成脱法行为，自属无效。 新型物权说认为，让与担保为法律没有规定的新型物权，设定让与担保违反物权法定主义，应当无效。但也有学者认为，让与担保为习惯法上的特殊的物的担保制度，从物权法定主义的合目的性角度解释，应当加以承认。[6] 让与担保肯定说认为，让与担保是设定人为达到清偿债务的经济目的，依照让与担保契约将标的物的权利移转于债权人之非典型担保，并非创设法律没有规定的担保物权，不违反物权法定主义；就担保物的权利移转而言，当事人为担保债务的清偿，确有移转标的物权利的意思，不属于通谋的意思表示之范围；让与担保的设定，使得担保权人取得标的物的受偿权，并不以担保权人取得担保物的占有（留置）为内容，况且在债务人不履行债务时，担保权人并非确定地取得担保物的所有权，应当就担保物变价或估价以清偿债权，即担保权人负有清算义务，让