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软法视野中行政行为 　　　【摘要】软法之所以“软”，并不是指它可遵守可不遵守，而在于软法的非命令性。软法属于一种官方“叙事”，它的效力机制根本不同于硬法的命令模式。行政行为是一个软法范畴的概念，它既不同于法律行为，也不是事实行为，而是以叙事为内容的公法行为。以叙事模式来分析软法和行政行为，可以打破法律行为与事实行为的机械二分，解读出行政行为的独特性格。 　　【关键词】软法；行政行为；叙事模式；命令模式 　　【正文】 　　“2005 年岁末，法学界的一大亮点是软法(soft law)研究的兴起。”[①]对此，梁剑兵先生预言：“这可能成为中国法学学术研究的一个转折点或者里程碑。”[②]我对梁先生的惊人预言暂不置评，只以行政行为的概念界定为例，探讨软法理论对于传统的“硬法”思维的革命意义。 　　一、软法的语言学分析 　　国内外学者们对于软法概念的界定并不完全一致，但大都是指那些不依靠公共权力强制执行，但事实上具有约束力的规则。软法概念能否成立，关键在于如何理解软法的效力，因为传统法理学认为法律效力来自于国家强制力的保障，那么失去了国家强制力的软法还算是法吗？ 　　我们需要对软法的“软约束力” [③]与律法[④]的强制力进行比较。软法的数量远远大于律法，却一直属于“沉默的大多数”，[⑤]它的存在之所以会受到怀疑，“主要在于软法不符合法律是由国家制定或认可的、体现掌握国家政权的阶级意志的、依靠国家强制力保障实施的行为规范的总和这一传统的法律概念定义，从而出现软法不是法的问题。”[⑥] 　　事实上，只要我们如果把“法”与“法律”区别开，软法的成立就不会再有障碍，法的传统定义只适用于“法律”即律法，而不是全部的“法”。由于传统法律定义的束缚，软法研究者仍然有意无意地把软法视为某种不完全的、非典型意义的律法，如翟小波就提出，软法是“国家法”概念的类比用法。[⑦]也有学者意识到了软法与律法有质的区别，非律法理论所能准确描述，如王申所言：“虽然学者们已竭力想将软法的特征尽量表述完整，但仍难以做到，因为它已经超出了我们原本对法的理解和认知的范围。”[⑧] 　　下面运用语言学的方法分析软法的“软效力”。 　　（一）法律语言的能指与所指 　　要问何谓法、何谓软法，关键在于理解法的效力。法的效力首先是一种语言现象，当我们说某部法令或合同具有“效力”，无非是说它能够并且应当被某种实际的行为所实现。这种意义的“效力”依赖于下列两个语言学假设：一是语言的能指与所指相分离，二是所指与能指严格对应。这两个条件不但是律法产生效力的前提，也是自然科学能够成立的前提：能指与所指相互分离，思维才有可能剔除感性因素，也才有可能达到“理性”；而所指与能指的严格对应，则保证了科学命题的真实性以及法律的确定性。如果法律语言的所指根本不存在，[⑨]那么法律就不再有效；如果法律语言的所指不确定，那么它对当事人行为以及法官裁判的指示都无法明确，法律将丧失其确定性。 　　由于软法语言所指示的行为并不要求必须发生，当事人有自由选择的空间，因此，其效力机制难以用律法的原理解释清楚，因为不履行软法的行为不能视为“违法”。这样以来，软法作为“法”的资格确实就岌岌可危了，除非能找到一种与律法不同的效力机制。 　　为简化分析过程，可将软法分为两类，一类是指导性规范，其内容和律法规则相同，差异只是不具有强制性；另一类是宣示性规范，它和律法规则全然不同，因此一直被法学界忽视。律法的有效性依赖于能指（法律条文）对所指（当事人的行为）的限定作用，而目前的软法研究就处在这种“硬法思维”的支配之下，其本质是把法律理解为命令。在命令模式下，宣示性规范完全被忽视，指导性规范则成为“软命令”——自相矛盾的概念，这是软法生存危机的根本原因。 　　然而软法并不是命令，也不存在能指（法律条文）对所指（当事人的行为）的限定，软法语言的所指与能指尚未完全发生分离。 　　（二）作为法出现的诗化语言 　　在现代自然科学思维的支配下，人们理所当然地把语言理解为符号，遗忘了语言的原始功能，即诗的功能。符号性语言是诗的退化形态，“诗自身从非只是一日常语言的较高样式，不如说相反；日常语言是一种被遗忘的因此而耗尽的诗，在那儿几乎不再有召唤在回响”。[⑩]诗性被耗尽之后，语言就变成了当代人所熟悉的一种符号，[11]它是理性思维的载体，也是律法规则的载体。 　　如果法的语言具有诗的功能，[12]那么它的效力机制将迥然不同。试比较下列两句话： 　　“天行无常，不为尧存，不为桀亡”。——《荀子·天命》 　　“花自漂零水自流”。——李清照《一剪梅》 　　这两句话的字面意思，都是说天地万物自然存在，不与人相关，但第二句话的重点显然不是其字面含义，而是字里行间透出的言外之意：花独自在飘，水独自在流，全然不顾离人的孤独