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问题专利探究 　　　[摘要]“问题专利”一词在各类文献中的使用率颇高，然而“问题专利”的具体界定、法律性质、应对措施等问题却一直存在争议，基于对现行专利审查制度存在缺陷的共识，目前多数研究的兴趣集中于对该制度的批判上，却未见到完善审查制度的可行方案。考察问题专利自申请提出到做出授权决定这一系统过程可得出如下结论：问题专利的始作俑者——申请人应纳入法律调整的视野，强化申请人义务，对不正当行使专利申请权者除驳回其申请外，如果构成权利滥用，应对其施以一定的法律责任，以遏制问题专利的泛滥。 　　[关键词]问题专利；权利滥用；制度滥用；审查制度；专利申请权 　　 　　自美国联邦贸易委员会(FTC)在《促进创新：竞争与专利法律政策的适度平衡》的报告中使用“问题专利(questionable patent)”指称极有可能无效或权利要求的保护范围可能过宽的专利以来，各类文献中“问题专利”一词的使用率颇高。然而对“问题专利”的具体界定、法律性质等问题却少有研究。不同的法律性质定位，意味着不同的解决思路。基于对现行专利审查制度存在缺陷的共识，现有研究多关注于专利审查制度，遗憾的是，尚未见到为审查制度之完善提供的可行方案。因此，有必要从问题专利的界定、法律性质等基本问题入手，并扩展思路，探寻抑制问题专利泛滥的新途径。考察问题专利自申请提出到做出授权决定这一系统过程，问题专利的始作俑者——申请人应纳入法律调整的视野，申请权的使用应符合法律要求，如果不正当地行使申请权，有可能构成权利滥用。 　　 　　一、问题专利之界定和分类 　　 　　“问题专利”一词并非法律概念，尚未见其被使用于正式的法律中。FTC将问题专利与劣质专利相提并论，认为“问题专利”是指极有可能无效或权利要求的保护范围可能过宽的专利。因此，问题专利的关键是是否具备专利的授权条件，之所以称其为问题专利，就在于对其授予专利权可能属于不当的比例极高，其权利状态处于极不稳定之中，因而存在问题。从FTC对“问题专利”的表述看，似乎可以将问题专利分为两类：极有可能无效的专利和权利要求的保护范围可能过宽的专利。但是笔者认为，这种划分可能并不科学。第一，从分类标准和逻辑看，“极有可能无效”是从权利状态、结果进行定义，“权利要求的范围可能过宽”，是从文件结构、评价进行定义，两者并未遵循分类的统一逻辑。第二，就实质而言，问题专利就是极有可能无效的专利。专利无效的理由虽然较多，但主要集中于是否具备专利性和是否符合文件撰写要求。专利权利要求的范围过宽，以至于将保护范围伸入现有技术之中，从法律上看，该专利就应属于无效专利。“专利法的奇特之处，即对于一个不当授权的专利的制裁缺乏层次变化：无效或者一无所有。有人可能会认为，如果一个专利的权利要求过宽，从而重复了现有技术，那就把该权利要求进行减缩即可；但事实正相反，它们被宣告无效。”FTC之所以在极有可能无效的专利之外又列出权利要求的范围可能过宽的专利，可能是为了强调在问题专利中此类情况较为突出。 　　 　　二、问题专利之成因 　　 　　问题专利应是指不符合专利授权条件而被不当授予专利权的专利。按理授权的专利都应当符合专利法规定的条件，因为专利法规定有审查制度，为什么还会有问题专利出现呢? 　　 　　1．问题专利产生的制度空间：特殊的专利权利界定制度 　　任何权利都应具有明确、清晰而稳定的边界，“财产制度的首要价值目标是界定交易主体的权利界限，从而形成属于主体的财产。”由于专利权具有与其他财产权不同的特点——非物质化(无形性)，其权利界定十分困难。法律为确定专利权的财产权范围，根据发明的无形性的特点，设计了与有形财产制度完全不同的、既独特而又复杂的权利界定制度。 　　对于一般的有形物来说，都有其特定的物理形态和物质特征，其稳定而客观外在的个性的存在，使得产权比较易于明确。为了创设一个对物权，只需要把财产(资源)特定化，并确定某人为财产的管理者就行了，对物权的确定信息成本较低。法律只要确认财产在占有、使用、收益和处分过程中的私有权，权利人不需要任何手续而自动取得财产的私有权。而无形的专利的权利界定显然就要困难得多，“定义发明是非常困难的，这是专利制度面临的一个难题，该困难来源于发明的无形属性。发明是思想、信息、概念。虽然发明有其物质表现形式，但这仅仅是发明的模型而已。发明缺乏内在的固有的物质属性、缺乏客观实在性，使得观察者只能通过内心来感受和理解发明。然而专利制度的有效运行，要求必须定义发明的边界，并使此定义能在所有介入该发明的人中传递”。法律必须为界定发明提供制度，专利法因此而设计了界定发明的制度：以书面文件为形式、授权条件为核心、政府审查为程序的(登记)授权制度。这种“不是基于物的自然占有而是由法律赋予的一种对物的支配性权利，是由立法者人为