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风险社会价值选择及客观归责论 　关键词: 社会发展进步/规范刑法原理/风险社会的价值选择/客观归责论/方法论意义 内容提要: 社会发展进步与规范刑法原理具有密切的关系，立于危险社会的价值选择立场，Roxin成就了客观归责论。其中隐含的方法论意义对处于转型关口的中国刑法学研究具有深刻的启迪。 一、社会发展进步与规范刑法原理 不同于自然科学的事实学，刑法学是规范学，是价值选择的价值科学，尤其是在价值冲突中做出公正的价值选择的科学，在一定意义上说，刑法原理的创立及其嬗递目的就是研究如何能做出公正的价值选择。犯罪作为一种社会历史存在，并不是一种纯粹的自在之物，而是价值评判的结果，在刑法学上对于犯罪的本质尽管存在行为无价值和结果无价值等议争，但都是围绕价值问题的议争。对犯罪进行惩治就是因为犯罪阻碍了社会的发展进步，惩治犯罪正是为了追求社会的发展进步的价值。 价值评判如果说在社会结构、社会关系相对简单的社会一般表现为有和无的判断，那么在社会结构、社会关系极为复杂的工业和后工业社会则不仅表现为有和无的判断，更会表现为多种价值相冲突的情况下的利弊综合权衡问题。刑法原理大多创始于前现代的农业社会和工业社会初期，但社会不会停止前进的脚步，进入工业化、后工业化的社会后，刑法原理也必须适时而变以应社会之所需。对于利弊交织、关系非常复杂的疑难案件，固守理论传统而不变，得出的结论就会与社会的价值或法感情相悖而不被认同或者处于面临难题无法得到解决的窘境。因此，刑法学是一种不同于事实学的规范学，对案件的处理要拿规范说话，在罪刑法定的时代更是唯罪刑规范的马首是瞻。早于我们而跨入工业化、后工业化国家的刑法学理论，尤其是德日刑法学的规范理论改革开放以来的逐渐引进，令我国学界耳目一新、兴趣甚浓，为我们处理一些实务中的疑难杂症也确实提供了方便。这些规范理论由于其实践价值和理论意义，我国刑法学对这些理论本身的规范规则进行认真的研究是必要的，但是目前只局限于规范层面引进、借鉴仍嫌不够，因为这些理论并不是从空中掉下来的，不是仅凭规范层面的纯逻辑推导思辩产出的，而是立足于该国的社会价值面，然后结合刑法的品质，通过两个方面的整合构架的。 申言之，刑法理论的创立及其嬗变，固离不开对刑法规范本身体系化、精细化的研究，同时也离不开对所处社会的深思熟虑，离不开对身处社会的价值的思考，刑法原理不过是将这种思考得出的价值选择转化为刑法的规范语言而已。离开了对社会的价值选择向度上的独立思考，就只能跟在别人基于这种思考不断提出的规范刑法原理后面，不断地做引借性的工作。晚近以来，德日刑法上的期待可能性、容许的危险、信赖原则成为我国学界热议的论题，就这些规范刑法理论本身进行引借性著述不断出现，但是这只是知其然，属于炒德日学者的剩饭而已。今后要想有所创新或超越还必须在知其所以然方面下功夫，即德日刑法学者为什么要提出这些理论，为什么是德日提出了这些新理论。通过研究，我们认为社会发展进步与这些理论的创诞具有深层的互动关系。 其实，马克思早就提出了这种思想，认为从本源上讲，社会不是以法律为基础的；相反，法律是以社会为基础的。面对我国刑法学研究还不尽人意的现状，人们提出了种种议论，目前规范刑法学研究之提倡的声音日见其大，作为一门实践性很强的科学，我也撰文说过规范刑法学研究是刑法学研究的主体和实践价值所在，因此应该予以重视。但是以此为理由反对其他向度的刑法学思考显然并不是充足的理由。公认德日刑法学研究先进，最近学界又着力于德国精细化的客观归责论研究，然而如上所述，若只局限于对这个理论本身的颂扬性引借的研究范式（如有的论著提出的命题就包括客观归责论之提倡①），不知这种跟随德日刑法学式的研究今后还要繁荣到何时。留德台湾学者张丽卿教授在谈因果关系论时指出“客观归责理论也只是提供我们对于因果问题的另一思考方式而已，……也许有朝一日它也会像原因说一样，成为历史名词”。②可见，在赞赏德日精细化的、先进的客观归责论时，除了吃透该理论本身，懂得其判断规则之外，有必要再多一种思考：该理论提出的社会价值背景。其实，该理论的提出不过是用现代社会的价值观解决刑法问题以促进当代社会的发展进步而已。站在这种立场，对客观归责论也会增加另一种审视的眼光，即，客观归责论的提出是否与风险社会的价值要求完全相符。应该说，现在下结论尚为时过早。留德台湾学者许玉秀教授指出：“客观归责理论至今所成就的，其中只有制造风险和实现风险这两大基本概念，在两大概念之下的内部构造，尚未发展成熟，对于各种排除归责事由的应用和法理诠释，还相当粗糙而分歧”。③ 二、风险④社会的价值选择与客观归责理论的创诞 与传统的农业社会不同，现代社会，科学技术突飞猛进并在生产生活中广泛应用，生产力得到极大的提高，而在生产和生活中人们在充分享受现代化所带来的高效、便捷、