劳动法解摘要.docx

2012年12月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》，修订后的劳动合同法（下称新法）将于2013年7月1日实施。????? 修正案共4个条款，全部是关于劳务派遣方面的修订。根据新法，现行的派遣用工模式在2013年7月1日后将几乎全部限于违法的境地，劳务派遣面临严峻的挑战。我们该如何理解新法，新法将对派遣单位和用工单位产生什么样的影响，本文将进行解读与分析。1．关于劳务派遣单位设立与经营条件的修改（第五十七条）旧法：　劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。新法：经营劳务派遣业务应当具备下列条件：　　(一)注册资本不得少于人民币二百万元；　　(二)有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；　　(三)有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；　　(四)法律、行政法规规定的其他条件。营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。解读：本条款是关于劳务派遣单位设立条件，经营管理的规定。注册资本由50万元提升到200万元，对经营场所和管理提出具体要求，并设置了行政许可。影响：因为现在垫资注册盛行，提升注册资本基本无实际意义。但是，垫资注册后必然要抽走出资，在法律上叫抽逃出资，公司有可能因此被“刺破公司面纱”，不再是“有限责任”，而是由公司的股东对公司债务承担无限连带责任。再进一步说，若因抽逃出资造成严重后果，责任人可能被追究“抽逃出资罪”的刑事责任。自然人犯本罪，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处抽逃出资金额百分之二以上百分之七以下罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。处罚还是很严厉的。对于场地、设施和管理方面要求，无太多实际意义。对于行政许可的设立，要待管理部门出台相关具体规定后方可评估影响程度，但预计不会造成实质性的障碍。2．关于同工同酬的修改（第六十三条）旧法：被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。新法：被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。解读：新规定的内容更具体，操作性进一步加强。影响：同工同酬已经倡导多年，但一直未有实质性进展。实际上造成这一结果的主要因素，是“体制内”相关垄断国有企业“正式员工”和“临时员工”待遇的巨大差异导致，体制内的人才能享受超高待遇。外企、一般国企、民营企业等其他市场竞争较充分的企业，即便有派遣，也基本可以实现同工同酬。所以，该条款对体制内企业影响较大，将来的阻力必然也来自于体制内企业。在岗位设置方面，此类企业若将某个岗位全部使用派遣工，也就无“本单位同类岗位劳动者”可参考，“参照用工单位所在地相同或近似岗位”的话，非常可能又回归到目前待遇悬殊的现状。我们相信此条规定对同工同酬会产生明显且积极的影响，因此而引起的劳动争议会明显增加，“体质内”实施劳务派遣的企业，对此要有一定的认识和准备。3．关于用工单位派遣岗位的限制的修改（第六十六条）旧法：劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。新法：劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。　　前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。　　用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。”解读：首先，注意“只能在”这个用语，与此前的“一般在”相比较，由“指导性”规定变为“强制性”约束。“只能在”的含义就是“必须”，超出范围即违法。其次，对临时性、辅助性和替代性三种属性进行了界定。其中：临时性将时间限定为6个月，需要强调6个月针对的是“工作岗位存续时间”，而不是采取连续短期的派遣可以解决的。替代性可以清晰界定适用范围，无需过多解释。对于辅助性如何界定，很可能成为一个“法律漏洞”，而被一些企业“合法利用”。什么是主营业务，什么是为主营业务提供服务，均无法律上的明确