20160121如何实现抵押权.docxVIP

如何实现抵押权理性是文明的根（上海律师郭军）在经济活动尤其是合同履行过程中，经常涉及到抵押权问题，但何时可以行使抵押权？以什么方式实现抵押权？一、何时开始行动？债务人不履行到期债务，或者发生当事人约定的实现抵押权的情形。这是法定的行使抵押权的前提条件。二、是否需要采取保全措施？要顺利实现抵押权，首先要及时申请法院进行财产保全。虽然抵押物尤其是经过登记的抵押相对比较安全，但取得抵押物并不是“探囊取物”，切不可以为自己的权利进了“保险箱”！现实中存在许多情况会影响到抵押权的顺利实现，如果抵押人恶意作梗，实现抵押权也可能变得非常困难。因此，及时对抵押物采取保全措施，对于顺利实现抵押权是一个有效保障。三、协议折价、拍卖、变卖当债务人无力履行债务时，抵押权人（债权人）可与抵押人协议，以抵押物折价转让还债，或者协议将抵押物拍卖、变卖，以所得的价款还债。在此种情形下，由于双方自愿达成了协议，无需经过法院环节，实现抵押权的过程相对简单。四、强制拍卖、变卖在抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议时，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。请求人民法院拍卖、变卖抵押物的途径有二个：一是依据民事诉讼法及其解释的规定，申请实现担保物权。人民法院经审查符合法律规定的，裁定拍卖、变卖抵押物，当事人依据该裁定可以向法院申请执行。此途径顺利实现的条件是：当事人对实现担保物权无实质性争议且实现担保物权的条件已经成就。二是抵押权人提起诉讼，要求法院判决。此种情形，适用于当事人对实现担保物权有实质性争议，或者抵押权人（债权人）首先主张主债务人清偿债务，未清偿主债务时，抵押权人有权拍卖、变卖抵押物。法院审理后如果判决支持，即可依据法院的生效判决申请执行，抵押物拍卖、变卖的价款在支付相关费用后优先偿还主债务。当然，在法院判决生效之后，抵押权人与抵押人同样可以协议将抵押物折价或者拍卖、变卖，只不过此种协议具有执行过程中和解协议的性质。关于请求人民法院强制拍卖、变卖抵押物，有观点认为需要一个前提，就是抵押权人应先与抵押人协商抵押权的实现方式，协商不成才能向法院申请拍卖、变卖抵押物。我认为这是对物权法第195条的曲解。物权法195条规定，“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”“未就……达成协议”是描述一个状况或结果，而并不涉及是否有协商的过程，没有协商过程也是未达成协议的一种可能。而且实践中，抵押人杳无踪迹的情况不少见，难道不跟他协商就无法拍卖、变卖从而实现抵押权了不成？【版权声明：转载请注明来自/guojcity“理性是文明的根（上海律师郭军）】附相关法律条文：《中华人民共和国民法通则》（2009）第八十九条依照法律的规定或者按照当事人的约定，可以采用下列方式担保债务的履行：（二）债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物。债务人不履行债务的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。《中华人民共和国物权法》（2007）第一百九十五条　债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。《中华人民共和国担保法》（1995）第五十三条　债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。《中华人民共和国民事诉讼法》（2012）第十五章特别程序第一百七十七条人民法院审理选民资格案件、宣告失踪或者宣告死亡案件、认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件、认定财产无主案件、确认调解协议案件和实现担保物权案件，适用本章规定。本章没有规定的，适用本法和其他法律的有关规定。第七节实现担保物权案件第一百九十六条申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。第一百九十七条人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。第三编执行程序第二百三十条在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当