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论中国侵权法上雇主责任摘要：《侵权责任法》总结了既有立法的经验，于第34条和35条确立了完整的雇主责任制度。雇主责任不同于法人的机关责任，义务帮工责任已经被雇主责任吸收，而国家赔偿责任属于特殊的雇主责任。我国的雇主责任采替代责任原则。雇主责任的主体就是雇主，雇主身份的认定要考虑各种特殊情况，如劳务派遣等。在雇员自身具有故意或重大过失时，也应对受害人承担责任。雇主对雇员追偿权的行使应当受到限制。 关键词：雇主责任；雇主；劳务派遣 基金项目：国家社科基金青年项目“专家对第三人责任制度研究”（08CFX024） 作者简介：周友军，男，法学博士，北京航空航天大学法学院副教授（北京 100191） 中图分类号：D923.701文献标识码：A文章编号2013稿日期 一、中国雇主责任制度的产生与发展 雇主责任也称用人者责任或使用人责任，是指雇主对雇员行为所承担的侵权损害赔偿责任。雇主是指任用雇员、并能够通过其指示权有计划地控制该雇员的人Staudinger/ W.Belling/Eberl-Borges（2002）， § 831，Rn.63.。雇主责任是随着劳动分工而出现的法律问题。雇主既然通过雇员的活动，来扩张其事业的范围，雇主就应当对雇员的行为负责。这符合“利之所在、损之所归”的原理。 我国《民法通则》并没有明确确立雇主责任制度。该法第43条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”该条是否包括雇主责任，理论上存在争议＼[1＼]（P140）。为了满足司法实践的需要，2003年，最高人民法院发布了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《人身损害赔偿司法解释》”），于第8条和第9条规定了较为完善的雇主责任制度。 《侵权责任法》总结了既有立法的经验，于第34条和35条确立了完整的雇主责任制度。该制度的特点在于：第一，废弃了以往区分所有制而分别制定规则的做法。《人身损害赔偿司法解释》第8条和第9条的设计是以区分公有制和私有制为基础的＼[2＼]（P151）。《侵权责任法》废弃了这一做法，采用统一的规则，可谓重大进步。第二，雇主责任继续采替代责任。我国既有立法一直采替代责任，这一做法被认为符合多数国家的经验，也有利于强化受害人保护。第三，针对实践中频繁出现的劳务派遣，设计了特殊的规则，即“由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任”。不过，此次立法也留下了一些遗憾，雇主责任中相关的制度仍然有所欠缺，如雇员自身的责任问题、雇主与雇员之间的追偿权等。 二、雇主责任的界定 雇主责任应当与法人的机关责任严格区分开来。法人的机关责任，是指法人的法定代表人的职务行为，应当视为法人自己的行为，由法人承担相应的责任。法人只能通过其机关来行为，在法律意义上，机关的行为就是法人自己的行为＼[3＼]（P209）。法人对其机关的行为承担结果责任，并不考虑法人的过错。机关的过错将被直接归责于法人，法人没有被免责的可能性。如果法人是雇主，它所承担的雇主责任和机关责任是严格区分的，法人对其机关行为承担的是机关责任，这里所说的机关在我国法上是指法人的法定代表人。而法人对其机关以外的其他雇员的行为承担的是雇主责任。《侵权责任法》第34条第1款采用“用人单位的工作人员”的表述，其是否将法人的机关责任和雇主责任合并规定，可以有不同的解释。笔者认为，该条不包含法人的机关责任的规定，其中的“工作人员”不应当包含法人的法定代表人，理由在于：第一，从立法技术的角度，除非与一般规定有不同的构成要件和免责事由，否则不必再行作出特别规定。法人对其机关的责任属于法人对其自己行为的责任，完全可以适用一般规则，如《侵权责任法》第6条第1款、第69条等，没有作出特别规定的必要。第二，从法理清晰的角度，法人的机关责任与雇主责任合并规定，会导致法理构造的模糊，并给法律适用带来不必要的困惑。 中国地质大学学报（社会科学版）周友军：论中国侵权法上的雇主责任在我国民事立法上，还出现了义务帮工的责任的概念。它与雇主责任的关系也颇值得探讨。“义务帮工”是我国法上较有特色的术语，没有比较法上的先例可寻。其大概可以解释为，个人之间无偿性地提供劳务。《人身损害赔偿司法解释》第13条针对我国农村生活中的义务帮工行为设计了相应的法律规范。因此，在《侵权责任法》颁布之前，我国法上形成了雇主责任和被帮工人责任的二分。笔者认为，这实际上是该司法解释的起草人认为，雇佣关系必须以有偿性为前提。问题是，我国《侵权责任法》第34、35条并没有明确其是否包含了义务帮工，在该法生效以后，《人身损害赔偿司法解释》第13条和第14条的规定是