试论合同当事人对《联合国国际货物销售合同公约》事后默示排除适用.docVIP

试论合同当事人对《联合国国际货物销售合同公约》事后默示排除适用摘要：联合国国际货物销售合同公约在解决国际货物买卖争议中的作用日显重要，关于公约的适用与排除也是实践中经常见到的问题。公约的排除适用的情形包括合同当事人事先或事后明确共同约定排除适用，合同当事人其他约定中推定排除了公约的适用（即事前默示排除），以及合同当事人事先未约定适用公约且事后也未就适用公约达成合意（即事后默示排除）。最后一种情形，在我国司法实践中时常可见，但认定此种事后默示排除的方式常有违公约应有的效力，导致我国政府或司法机关实际并未遵守我国已经加入的公约。 关键词：联合国国际货物销售合同公约；默示排除；适用；合同当事人 一、《联合国国际货物销售合同公约》下的排除适用 （一）公约与冲突规范的关系 在研究《联合国国际货物销售合同公约》适用时，公约与冲突规范之间的关系是不可回避的前提问题。该问题表现为，在公约与冲突规范都涉及到国际合同时，哪一规范应当优先。根据现有的联合国国际贸易法委员会统计的判例显示，各国法院大多承认公约优先于国际私法规则。依照判例法，在诉诸法院地的国际私法规则之前，缔约国法院得首先确定是否适用公约。[1]换言之，适用公约要优先于诉诸法院地的冲突规范。因为作为一个实体性的公约，公约的规则更加具体明确，直接产生实质解决方案，而冲突规范的方法则要两步走：确定可适用的法律，然后再适用它。 但是我国《民法通则》第142条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”长久以来该条款经常被作为法院及仲裁机构适用国际条约和国际惯例的基础依据。在司法实践中，不少法院更是将此作为法律适用法规范，根据其指引确定了准据法为国际条约或国际惯例，而不是直接适用公约。这一做法与国际公约直接适用的原则是相左的。[12] （二）当事人对公约排除适用的意思及效力 1、排除公约适用的依据 公约的第6条规定：“双方当事人可以不适用本公约，或在第12条的条件下，减损本公约的任何规定或改变其效力。”该条是当事人意思自治原则的体现：首先，公约并不具有强制适用性；其次，当事人可以选择适用公约，也可以排除适用公约，在多大程度上适用公约（“减损本公约的任何规定或改变其效力”）都可以由当事人协议选择确定。这说明公约是“任意性的或补充性的规范，仅在当事人无相反意思表示的情况下适用；而对于当事人通过协商确定的合同准据法，即使与公约规定不一致，也应予充分尊重，适用当事人选择的法律。”[3] 2、明示排除 当事人的明示排除方式包括： 一、当事人排除适用公约并且选择要适用的法律（applicable law），即确定准据法。例如当事人在合同中明确约定，本合同受德国法调整和解释，而不适用《联合国国际货物销售合同公约》，此举即构成对公约的明示排除。 二、当事人排除适用公约但未对要适用的法律进行选择。在此种情况下，法院或仲裁机构应根据冲突规范确定适用的准据法。 3、默示排除 默示排除包括两种方式，一种是事前默示排除，即通过当事人合同签订时的意思表示推定当事人默示排除公约，另一种是事后默示排除，即合同中未约定法律适用，事后发生纠纷时对是否适用公约有争议，在这种情况下视为排除公约的适用。 事后默示排除的条件包括三项，一是合同当事人的营业地位于公约的不同缔约国，二是合同当事人事先未约定法律适用，三是事后发生纠纷时合同当事人对是否适用公约发生争议。目前我国法院在司法实践中，常认为这种情形构成了排除公约适用的理由，进而根据最密切联系原则选择法律适用。此种默示排除正是本文要讨论的重点。 二、我国法院关于事后默示排除的司法实践 关于公约在中国的适用，1988年对外经济贸易部《关于执行联合国国际货物销售合同公约应注意的几个问题》第1条规定：“自1988年1月1日起，我各公司与上述国家（匈牙利除外）的公司达成的货物买卖合同如不另做法律选择，则合同规定事项将自动适用公约的有关规定，发生纠纷或诉讼亦得依据公约处理。故各公司对一般的货物买卖合同应考虑适用公约，但公司亦可根据交易的性质、产品的特性以及国别等具体因素，与外商达成与公约条文不一致的合同条款，或在合同中明确排除适用公约，转而选择某一国的国内法为合同适用法律。”[4]最高人民法院也转发对外经贸部的该文件，以指导各级地方人民法院办理案件。有仲裁机构认为，最高人民法院转发的此《关于执行联合国国际货物销售合同应注意的几个问题》并不具有司法解释的效力，仅属于颁布司法指导性文件，但该文件对公约适用问题的提法，符合