整体主义视域中行政垄断规制.doc

整体主义视域中行政垄断规制内容摘要：我国《反垄断法》的出台对我国市场经济法治建设意义重大，但是不可否认，《反垄断法》本身尚存在许多难以忽视的问题，一方面是法律本身所带来的，另一方面是法律以外的东西所导致的，运用整体主义的视角对这些问题进行透视，或许我们可以找到对行政垄断进行有效规制的一些思路。 关键词：行政垄断 反垄断法 规制 走出行政垄断界定的误区 垄断的本义是把持和独占，其被广泛使用肇始于经济学。同样地，对于垄断的分类，法学界通常也是借鉴经济学研究成果，将其分为经济垄断、行政垄断和自然垄断三种形式。笔者认为，机械地将经济学的概念引入法学领域难免会将法学研究引入误区。经济垄断、政治垄断和自然垄断三者并不是并列的概念，自然垄断与前两者并不具有同质性和可比性。一个行业的自然垄断属性主要是行业成本具有弱可加性的经济属性。但是这只能说明该行业垄断经营更佳，并不意味着其必然是垄断经营。因为一个行业的自然垄断属性并非一成不变，而是可能随着时空条件的变化而发生变化（同一行业在不同国家或者在同一国家的不同历史时期可能会有垄断性经营和竞争性经营的不同表现）。而且其垄断地位的获得可能来自社会的选择，也可能来自国家的直接操控，而后者就属于行政垄断。所以在同一层面只存在经济垄断与政治垄断的并列，并不存在自然垄断与行政垄断的并列。厘清自然垄断与行政垄断的关系，对于辨别某些行业的垄断本质，加深对我国行政垄断现象的认识是极为必要的。 基于上述认识，不难发现，电力、电信、邮政、民航、铁路等以前直接从国家部委分离出来垄断行业，和教育、医药、出版、旅游等公用事业部门及其中介机构的垄断行为，表面看来是合法的国家垄断或者自然垄断，但其诸多所行却是行政垄断之实。行政主体凭借其行政权力干预或影响市场竞争、谋取自身利益的情形比比皆是，极大地危害了市场经济的健康发展，已然成为破坏市场竞争秩序的最大根源，而其背后则隐藏着巨大的部门利益。 对《反垄断法》的反思 （一）决策高层规制意愿不强 决策高层对于行政垄断的规则并没有表现出强烈的意愿：其原因可能是对竞争与市场运行机制的重要性认识不够（这种可能很小），也可能是出于对竞争政策与产业政策重要性的权衡，还有更大的可能是因受制于现实政治经济体制的无奈，当然还有一种可能是出于对政权以及高层决策者自身利益的考量。其突出表现在对于垄断规制至为重要的执法机构没有在《反垄断法》中做出足够清晰明确的规定。一个机构拥有的权力对相对方的影响越大，其权力的设定越应严肃对待。反垄断执法机构肩负着维护基本的市场运行机制-竞争机制的主要责任，无疑应当属于拥有这种权力的机构。笔者认为，这完全是应该由法律层面的立法需要做的事情，但是《反垄断法》却将其留在日后交给行政部门或者行政立法解决。实在有失立法的严肃性。 （二）垄断执法机构位阶太低 即便我们假设，行政垄断的规制能够在行政权力系统内部得到解决，从其目前的反垄断执法机构也主要是对一些不涉及行政公权因素的经济垄断以及一些级别较低的行政垄断行为进行执法，却不足以对更高层级内的行政垄断行为进行有效的规制。目前，国务院确定的反垄断执法机构为国家发改委、商务部和工商总局三个机关。相对于同为部级单位的垄断主体而言，这样的反垄断执法机构在执法方面的权威性、独立性和有效性是非常值得怀疑的。 （三）反垄断执法机构职权存在交叉 垄断执法“三家共掌”的局面实际是多头执法。从执法机构设置的指导思想角度来看，多头执法并非出于对执法权的合理分配，也不是基于对相互之间权力制约的考虑，而是基于部门利益为攫取更大范围的执法权。这一格局看似井然有序，实践中却因执法分工的不同而存在严重的职能交叉现象。作为反垄断的执行机构，其基本要求是要有权威性、独立性。从这个意义上来说，反垄断执法“权分三家”格局的弊端，不仅仅是多头执法带来的行政执法成本的耗费和行政效能的降低，更重要的执法权威性的弱化和执法独立性的丧失。在执法机构的独立性上，把同一个有内在联系的反垄断职能人为地划分成三块，必然导致执法主体在执法实践中的争执与摩擦，最后只会导致有利益的时候争相执法，没有利益的时候争相推诿。如此执法，损害的是法律的统一性与公正性（司龙，2008）。 （四）行政垄断规制执法手段缺失 反垄断法没有把行政垄断的管辖权交给反垄断执法机构。根据该法第51条，滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的，由其上级机关责令改正。这就使反垄断法面对行政垄断像一只没有牙齿的老虎。反对行政垄断的任务不能仅依靠政府的上级机关：第一，行政性限制竞争实际上都是歧视行为，其本质都是保护地方企业或者个别国有企业的利益。这就使政府上级机关在其下级机关与非国有企业或者与来自其他地区的企业之间的争议中，很难保持中立态度。第二，这里的上级机关不是专门的机关，也