近代中国刑法中亲属相盗之罪刑变迁(1902—1949).docVIP

近代中国刑法中亲属相盗之罪刑变迁(1902—1949)[摘 要]晚清民国时期亲属相盗立法与司法实践逐渐走向趋同。立法上，亲属相盗须告诉乃论。此举为了维护亲属关系，营造和睦的家庭氛围。而司法实践中，亲属相盗案件在中央一级司法档案中记录逐步减少，这与亲属相盗之维护家庭和睦的立法思想有很大关系。晚清民国时期中央审判机关致力于司法与立法紧密融合，延续了部分中国传统律学的亲属法伦理，即维护血缘亲情，亦抛弃了“尊卑有别、长幼有序”的传统伦常制度。可见，揭示晚清至民国时期亲属相盗的立法与司法实践，对于我们认识中国一直以来的亲属法文化有着重要意义。 [关键词]亲属相盗，亲属关系，礼法之争 [中图分类号]K25[文献标识码]A[文章编号]0457-6241（2013）06-0042-08 一、导论 盗窃罪是指以非法占有为目的，窃取他人较大数额的财物。亲属相盗是指法定范围内亲属之间以非法占有为目的，彼此窃取对方数额较大的财物，或多次窃取对方的财物。亲属相盗这种侵犯亲属之间财产利益的行为，始终受到刑法和伦理的双重评价。对亲属相盗如何惩罚，涉及家庭伦理和刑法处罚的轻重。 学界对亲属相盗罪的研究，多集中在亲属相盗在现代刑法中的缺失、亲属相盗在两大法系的比较，外国亲属相盗罪的规定对当前中国的借鉴、现代亲属相盗犯罪的本体论、亲属相盗的基本理论等方面。如鲁昕对自秦律以来的“亲属相盗”的立法进行了梳理，认为当前中国刑法中应重新思考设置亲属相盗罪名①。同时，有不少硕士论文对现代亲属相盗问题与两大法系做比较研究，从亲属相盗的身份犯、犯罪主体、刑事责任、刑罚、犯罪手段、犯罪情节、犯罪客体、犯罪要件等方面分析，提出对当前中国亲属相盗立法完善的建议。 不过，对晚清民国时期亲属相盗罪的立法和司法变迁，学界尚乏整理。清末修律时期的“礼法之争”对亲属相盗罪名的存废，法理派和礼教派进行了激烈的争论。这都是值得研究的问题。故本文专注于这段时期该罪之变迁。 “亲属相盗”律肇生于秦代，完善于唐律，分为两条：“盗缌麻小功财物”律和“卑幼将人盗己家财”，经宋改名为“盗亲属财物”律，也将人盗己财物放进其中。进而到明律中，唐律两条真正合并为一条“亲属相盗”律，而至清律中最终完善。 在此有必要比较“亲属相盗”律在唐律和清律中的量刑轻重，从而说明自唐至清“亲属相盗”律发生了哪些实质性的变化。首先来看“凡盗”（普通盗窃）和“强盗”的规定：唐律“窃盗”条： 诸窃盗，不得财笞五十；一尺杖六十，一疋加一等；五疋徒一年，五疋加一等，五十疋加役流。② 唐律中“盗缌麻小功财物”条，比照凡盗，盗缌麻、小功减凡人一等；大功，减二等；期亲，减三等。杀伤者，各依本杀伤论。而清律中“亲属相盗”律，卑幼盗窃尊长、尊长盗窃卑幼，期亲亲属减凡人五等，大功亲属减凡人四等，小功亲属减凡人三等，缌麻亲属减凡人二等，无服亲属减凡人一等，并免刺面。“若行强盗者，尊长犯卑幼，亦依强盗已行而得财，不得财，各依上减罪；卑幼犯尊长，以凡人论。不在减等之限。若有杀伤者，总承上窃、强二项。各以杀伤尊长卑幼本律，从其重者论。”①清律中“亲属相盗”律的刑罚较唐律较轻，这与明清时期更加注重维护家族利益，强调家族和睦有关，故明清律中“亲属相盗”条刑罚较唐律变轻。正如沈家本所云：“旧律亲属相盗，罪比凡人为轻，以亲属有同财之义而宽之也。”②清律中“亲属相盗”律的量刑虽较唐律轻，但延续了中国传统亲属法文化的特色——自西周以来形成的宗法制和“亲亲”“尊尊”的家族社会。 二、清末修律时期 （一）立法上的突破：1911年《钦定大清刑律》的颁布 在清末修律时期，清廷为了满足新刑律不能立即颁布的情况，对《大清律例》进行修改，颁布了《钦定大清现行刑律》。《钦定大清现行刑律》之“亲属相盗”条延续了《大清律例》中的规定，仅改变了刑罚种类。 1907年《大清新刑律草案》第361条： 于本支亲属或配偶者及同居亲属之间犯第349条、第350条、第357条之罪者，免除其刑。于其余亲属间犯前项所指之罪者，须待告诉始论其罪。非亲属而与亲属为共同之犯，不用前二项之例。③ 本条针对“亲属相盗”律进行了修改，亲属范围发生了改变，本宗亲属、配偶或同居亲属，不再处刑，而是免除刑罚。除上述范围内的亲属之间盗窃犯罪，须告诉才能论罪。如果亲属与非亲属的共同犯罪，不适用前两项之刑罚。 清廷为了让《大清新刑律草案》顺利地通过，按照宪政编查馆奏请各省督抚和中央各部堂官写签注，上奏对《大清新刑律草案》的意见。清廷将学部和部院督抚大臣的签驳，连同《大清新刑律草案》发交给沈家本和法部修改。沈家本和修订法律馆在修改中，“于有关伦纪各条，恪守谕旨，加重一等”，然后送交法部。法部尚书廷杰在正文后又加上《附则》五条，明确规