第01课 金融衍生产品调整对象.doc

金融衍生产品调整对象 关键词：金融衍生产品 法律制度 调整对象 内容构成 法的调整对象与内容构成是理解一项法律制度的重要基石。 法的调整对象即法律这种力量所作用的对象，具体而言是指法律所调整的社会关系。理解调整对象是理解和运用法律的起点。根据法律的调整对象的一般界定，金融衍生产品法律制度的调整对象，是指因金融衍生产品交易活动而产生的特定社会关系。笔者认为，这种特定关系具体包括两大类，即金融衍生产品交易关系与金融衍生产品监管关系。 （一）金融衍生产品交易关系 金融衍生产品交易关系，是指在市场主体之间因金融衍生产品的各种交易活动而产生的平等的、民事社会关系。它是一种横向的社会关系，主要包括如下具体类别： 1.金融衍生产品买卖关系。金融衍生产品买卖关系是最主要的金融衍生产品交易关系。在场外交易的情况下，金融衍生产品买卖关系一般是在交易双方间直接发生，也可以是买卖双方分别与做市商之间发生；在场内交易的情况下，交易双方则是通过交易所的组织、安排而达成买卖关系。金融衍生产品买卖关系必须得到法律的有力规范，只有这样才能保障金融衍生产品交易的有序进行与健康、蓬勃发展。 金融衍生产品买卖关系可以进一步解构成三项内容，即金融衍生产品买卖的主体、被买卖金融衍生产品、以及买卖主体之间以怎样的方式与条件买卖金融衍生产品。这三项内容均应得到法律的相应调整和规范，而不能任由当事人游离于法律之外进行操作。 任何国家（或地区）的金融衍生产品法律制度对金融衍生产品买卖关系进行调整时都应当涉及到以上三项内容，只不过调整力（或作用力）的大小、调整方式（或作用方式）的不同会形成不同的金融衍生产品买卖法律制度。例如我国限制国有企业从事非套期保值性质的金融衍生产品交易，而美国则无此限制；再如美国禁止有毒的金融衍生产品对美国国民进行销售，而不限制该类产品对非美国国民进行销售，而我国则无此禁止有毒产品销售的普遍性规定；又如美国在金融衍生产品买卖关系的规范中强调信息披露这一重要交易条件，而我国除了在交易所这类场内交易市场上有这种交易条件的强调之外对于场外交易则缺少相应的规范。可见，我国法律均对金融衍生产品买卖关系的三项内容进行了调整，但所形成的法律制度却不尽相同。 2.金融衍生产品开发、设计等关系。金融衍生产品具有量身定作性，在市场活动中，常会根据市场特定对象的具体需求而开发、设计出相应的金融衍生产品。因金融衍生产品开发、设计等诸如此类的活动而形成的社会关系是一类重要的金融衍生产品交易关系。 金融衍生产品开发、设计等关系不仅应当为法律所调整，而且应当为法律所特别重视。金融衍生产品开发、设计等关系所产生的结果是形成什么样的金融衍生产品，即该类关系运行的结果可以形成适合于市场理性需求的金融衍生产品，也可以形成迎合于市场非理性需求的金融衍生产品，还可以形成欺诈性的、有毒的金融衍生产品。因此，对金融衍生产品开发、设计等关系予以严格的法律调整，既是金融衍生市场健康、理性发展的内在需求，亦是金融衍生产品法律制度的应有内涵与重要任务。然而在研究金融衍生产品法律制度以及在实践中具体规范金融衍生产品交易时，这类社会关系却被忽视或轻视。 对于金融衍生产品开发、设计等关系，法律调整所规范的内容应当包括金融衍生产品开发与设计等关系的主体、标准（含法定标准与约定标准）、契约以及后果责任等方面。 另外，笔者认为，由于金融衍生产品开发、设计等关系与金融衍生产品买卖关系紧密相关，因此，法律在调整金融衍生产品开发、设计等关系时应当注意与金融衍生产品买卖关系的调整相协调，并且特别应当在此两类关系的法律责任机制设计上建立起可予追索的联动关系。 3.金融衍生产品售后服务关系。这种社会关系主要产生于结构化金融衍生产品的交易之中，并且在交易一方明确表达对所购买的金融衍生产品的特定要求或交易目的时显得尤为重要。 金融衍生产品具有再衍生性与整体性的特点。所谓再衍生性是指金融衍生产品可以在其他金融衍生产品的基础上再衍生而来；所谓整体性是指用于一项金融衍生产品的再衍生及结构化建构的各种要素共同地、一体性地构成了该项金融衍生产品，且该等要素功能的一体化集合及持续性存在才能达到该金融衍生产品的特定功能或特定交易目的。由于金融衍生产品具有上述特点，且其整体性需要维持，因此在售出后至未来到期交割日之前，金融衍生产品可能会因某子部分要素的非合理变化而部分或完全丧失其预设的功能，从而导致购买方无法实现所预设的特定要求或交易目的，因此，为了确保金融衍生产品不因非合理原因悖离购买方的特定要求或交易目的，作为卖方、开发人或设计人等金融衍生产品的经营方应当对所售出金融衍生产品承担应有的售后服务责任，例如风险预警通知、功能的合理维持等。另外，由于结构化金融衍生产品常常十分复杂且创新速度快，作为买方，即使是成熟的机构投资者，往往也难以把握其