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所有人抵押权 陈华彬 中国社会科学院法学研究所 研究员 上传时间:2003-12-17 所有人抵押权，亦称所有人抵押，为近现代民法一项重要制度，指不动产所有人就自己的所有物享有抵押权。我国现行民事立法没有规定所有人抵押权，是为缺漏，应属无疑。由学者起草的《中国物权法草案建议稿》第34条第1项规定：不动产物权人，可以为自己将来设定一项类型肯定、范围明确的物权，保留一个确定的顺位。顺位的保留，自登记时生效。第330条规定：同一物上设定的抵押权与该物的所有权归属于一人时，且在该抵押物上另有其他担保物权的，抵押权不因混同而消灭 。这些规定，为我国关于所有人抵押权的明文，表明我国民法肯定所有人抵押权的基本趋向，值得注意。 第一部分 各国民法上的所有人抵押权 一、罗马法 距今约30个世纪的古罗马法，乃是近现代民法制度的端绪。近现代各项民法制度大都可以在这里找到其最初的观念和雏形，所有人抵押权自亦不例外。 在古罗马法时代，由于站在保护债权人的立场规定担保权，所以担保权的设定，被认为是对债务人责任的加重。终罗马法时代，担保权需要从属于债权而存在，被认为是一项确定不移的原则。被担保债权消灭，担保权也随而消灭，被说成是债权和担保权的关系的一项铁则，且认为先次序担保权消灭，后次序担保权得随而升进。这样，不动产所有人在自己的所有物上为自己设定抵押权也就成为虚无缥缈之事。 总之，在古罗马法时代，近现代意义的所有人抵押权观念并未真正形成。抵押权从属于债权而存在，债权消灭，抵押权亦随而消灭，是一项普遍的观念。 二、德国法 (一)所有人抵押权的形成与发展小史 德国法所有人抵押权的观念，是在抵押权的附从性得到缓和，以及抵押权被解作一种价值权后出现的。所有人抵押权，最初是因继承和法律行为而使所有权和抵押权归属于同一人时，作为例外被认可的 。 1824年的普鲁士宣言称：不动产所有人以自己的不动产设定了抵押权给债权人时，在不动产所有人清偿债务后，抵押权不消灭，而是移转于不动产所有人享有。 此后不久，随着学术研究的次第发达，无论债权存续与否，抵押权俱可以以所有人抵押权的形态存在，便逐渐获得了多数学者的认同。同时，此间的登记制度也为所有人抵押权的设定准备了条件 。19世纪中期以后，设定无债权的土地债务，成为立法的一项重要任务。此后的情况表明，肇始于19世纪末期的民事立法运动完成了这一任务，不动产所有人可以在自己的土地上为自己设定所有人抵押权，为各州法所明定 。 (二)各州法上的所有人抵押权 德国法所有人抵押权的历史，最早可以追溯到土地定期金买卖（Rentenkauf）。此定期金买卖，如前文谈到，指投资人贷与一定数额的金钱给土地所有人，尔后便可由该土地定期地受一定金钱的支付。而且，土地所有人即使变更，新的土地所有人也要继续负担该特定金钱的支付。一般认为，1871年以前德国地方法上的所有人抵押权，正由来于该定期金买卖 。 （1）不来梅（Bremen）法。 依不来梅地方的法律，为定期金买卖时，需作成公约证书（Handfeste）。公约证书所记载的定期金买受人，通常为真正的买受人。惟例外也存在由土地所有人记载虚拟的买受人而作成公约证书的情况。公约证书由不动产所有人保留于自己之手而未出让时，所有人即享有由自己的物（土地）收取定期金的权利。此与证券抵押，在不动产所有人未把（抵押）证券交付给债权人前，抵押权便由他自己享有，并无不同 。 （2）巴伐利亚邦法。 因受罗马法的影响，巴伐利亚邦效仿罗马法而规定：抵押权与所有权混同时，原则上抵押权归于消灭，后次序抵押权得升进其次序。同时，为防止该项规定可能发生不公平的结果，该法又规定：抵押权已全部或一部消灭，但未于登记簿册注销的，所有人得保有该抵押权的次序，且可以之向他人融资 。 （3）萨克森（Sachsen）法。在萨克森地方，1843年11月6日的法律规定：土地所有权与抵押权归属于同一人时，土地所有人可以把自己登记为债权人，并有处分抵押权的权利。土地所有人如只出让土地所有权的，则抵押权仍由土地所有人享有，受让人不能取得、享有之 。 （4）普鲁士（Preussen）法。1794年《普鲁士普通邦法》继受了罗马法担保权因混同而消灭的规定。1802年8月11日的法典调查会议规定：即使抵押权和土地所有权混同，但只要所有人不注销抵押权的登记的，抵押权也不消灭，土地所有人可以把该抵押权移转给第三人而获取融资。其后不久，该项规定被追加规定于《普鲁士普通邦法》上。按照完成追加规定以后的《普鲁士普通邦法》，无论债权与土地所有权混同，还是不动产所有人清偿债权，所有人抵押权皆可成立。此外，1872年《普鲁士土地所有权取得法》第27条