软件专利的权利要求的撰写与布局经过修改的最新版BKIP.PDFVIP

软件专利的权利要求的撰写与布局 经过修改的最新版《专利审查指南》已经于2017年4月1日起正式 施行。此次修改涉及到软件专利撰写的相关内容，主要如下： 1. 将《专利审查指南》第二部分第九章5.2节第二段中的所有“功 能模块”修改为“程序模块”，目的是为了更好地反映技术本质， 避免功能模块构架的方式与“功能性限定”相混淆； 2. 将《专利审查指南》第二部分第九章第5.2节第1段第3句中的 “并详细描述该计算机程序的各项功能是由哪些组成部分完成以 及如何完成这些功能”修改为“所述组成部分不仅可以包括硬件， 还可以包括程序”，即明确装置权利要求的组成部分可以包括硬 件+计算机程序流程； 3. 明确“计算机程序本身”不同于“涉及计算机程序的发明”，允 许采用“介质+计算机程序流程”的方式撰写权利要求。 针对此次修改，软件专利可布局以下至少四套权利要求： 1. 一种***方法，其特征在于，包括：……。 2. 如权利要求1所述的***方法，其特征在于…… 3. 一种***装置/终端设备，其特征在于，包括：……。 4. 一种***装置/终端设备，包括存储器、处理器以及存储在所述存 储器中并可在所述处理器上运行的计算机程序，其特征在于，所 述处理器执行所述计算机程序时实现如权利要求1或2所述方法 的步骤。 5. 一种计算机可读存储介质，所述计算机可读存储介质存储有计算 机程序，其特征在于，所述计算机程序被处理器执行时实现如权 利要求1或2所述方法的步骤。 上述布局理由如下： 1. 软件专利一般涉及到算法流程/方法步骤，有明确的时序特征，因 此有必要布局一套方法权利要求，即权1。 2. 针对与方法对应的虚拟装置权利要求，即权3，目前业内还存在 一些争议，一部分人认为，虚拟装置权利要求应该删除，因为新 增的“硬件+程序”和“介质+程序”的权利要求可以代替虚拟装 置权利要求赋予计算机程序发明以产品的保护效力，而且后者更 利于维权；另一部分人认为，虚拟装置权利要求应该保留，因为 目前司法实践中对虚拟装置权利要求的保护范围还存在争议。另 外，如果删除，前期授权的软件专利的保护范围将如何解释？对 此，笔者倾向于后者，在目前虚拟装置权利要求的作用还未进一 步明确的前提下，建议暂时先保留，但可以适当缩减虚拟装置的 从属权利要求。 3. 针对“硬件+程序”的权利要求，即权4，在2017年4月1日之 前业内还存在另外一种撰写方式，即一种***装置/终端设备，包 括存储器以及处理器，其特征在于，所述存储器用于…; 所述处 理器用于…。这种撰写方式其保护范围也存在不确定性，也没有 发现相应的司法案例以及解释。笔者也参考过一些国外案件，发 现国外大多软件专利也是采用权4的撰写方式，理由是计算机产 品的特点在于软件与硬件是两个协同工作的组成部分，都可以进 行改进和创新，对于发明创造中涉及的程序流程方面的改进，可 以作为装置权利要求的组成部分，因此该程序流程通常会与产品 的内部或外部数据、系统硬件等资源有功能或者结构上的连接关 系，因此这样的程序流程已经可以体现出对外部对象或内部对象 进行控制或处理的过程。美国、欧洲等也认为通过程序流程限定 产品是具有结构性限定。 4. 针对“介质+程序”的权利要求，即权5，已经能够对“程序产品” 进行比较有效的保护。例如，具有拍照防抖功能的手机，由于手 机的存储器中存储有实现防抖功能的程序，则可能通过“介质+ 程序”的专利权进行维权。另外，还有存储在第三方的APP等。 但需要说明的是，目前国内只能保护存储有计算机程序的计算机 可读存储介质，对于计算机程序产品、瞬时性计算机可读存储介 质以及计算机程序本身则不在专利保护范围之内。 江炳滔律师事务所 2017年6月19日