技术标准的规范特色和司法适用.docVIP

　　技术标准的规范特色和司法适用 　　一、引言： 　　 　　法治视野下的规则多样化技术指标是对重复性事物和概念所作的统一规定。它以科学、技术和实践经验综合成果为基础，经有关方面协商一致，由主管机关批准，以特定形式发布，作为共同遵守的准则和依据。科技与法律的发展，尤其是两者的交叉结合使得行为规则呈现出多样而复杂的形态，使传统的社会规范与技术规范从二分逐步走向归一。与此同时，作为规范制度性因素的技术标准，尤其是其中的强制性技术标准在一定程度上发挥着法律的作用，具有制度性事实的属性。 　　①然而，具有法律规范的属性和法律规范的效力，达致形式法渊与实质效力统一了的技术标准，只是解决了技术标准规范的效力基础问题，是应然层面的分析。要发挥技术标准的效力，解决实然上的效力问题，还需要在适用时讲究它独到的特点与适用范式。因为，一方面，技术标准在形式、结构上所体现出来的不同于法律规则的地方使得技术标准的适用方式、对司法的制度能力需求、规范解释的运作模式都不同于一般的法律规则； 另一方面，法治社会是一种多元社会，反映在规范上，就是规范性文件的多样化色彩。在现实中国的法体系背景下，技术标准规范更多的是行政部门依据一定高位阶法所制定的，这种立法中心 - 行政配合的运作模式需要引起足够的重视和思考，基于制度能力和法治理念的基本要求等考量，尤其是已经使得法治作为问题在理论逻辑上完整展示开来的法治认识逻辑前提下，我们对这些规范的适用更需要采取新的视角和严谨的态度。 　　二、技术标准的规范特色 　　 　　在技术标准的定义上，学界存在不同的声音。而笔者认为，技术标准是指一种或者一系列具有强制要求或指导功能，内容含有细节性技术要求和有关技术方案，能在相关领域共同和重复使用的技术规范，这揭示了其具有的特殊性质： 一是强制性或者指导性，即技术标准必须为相关领域所接受和实施，该领域的产品或者行为必须严格依据技术标准进行或者技术标准是相关领域的参照系数，在该领域的产品或者行为中应以技术标准为参考，以使行为或者产品符合社会的普遍期望与一般要求。二是技术性，可以概括为内容以细节性技术要求和技术方案为主的标准，其内容为规定相关领域行为或产品的具体细节性技术要求以及相关技术方案，目的在于规定产品或行为的具体规格或具体方案，是规范性与技术性的统一。三是具有一般性，表现在一方面它是相关领域内共同的标准，它使用同一标准对任何处于其领域内的行为和产品进行指导和评价； 另一方面是它的可反复适用性，技术标准不是一次性适用的标准，技术标准制定后在相关领域内直至其被废止之前都能起到强制或者参照的作用。因而，在技术标准的性质上，笔者基于技术标准的抽象与实质内容角度的思考，认为技术标准的特性突出表现在它的规范性上，即为一种抽象、普遍、一般、范式的特性，这一点不同于当前学界的主要观点。 　　②明晰技术标准的定义与性质之后，其效力问题成为了研究技术标准规范适用的关键。前文已述，技术标准的特性集中表现在它的规范性上，但具有规范性不一定就有规范效力。那么，具有规范性的技术标准，是否还具有规范效力呢？ 尽管当前学界对技术标准的效力研究采取的是一种比较折中的态度，即技术标准从外观上看不是法律规范，不具有法律渊源的一般特征，但其适用又具有法律规范的效果，③笔者拟从形式与实质两个角度考察技术标准的规范效力。 　　①在对规范效力所作的形式考察上，有学者从形式与实质两个判断标准出发对技术标准的法律规范性质做了较为全面的探讨，指出形式意义上判断技术标准的标准有四个： 授权根据的判断标准； 制定程序的判断标准； 公布与否的判断标准； 外在形式的判断标准。基于上述诸形式意义上的判断标准，可以得出技术标准不具有法律规范外观的结论。 　　但笔者认为，对技术标准进行形式意义上的考察的视角远不止上述四个，至少从规则或者规范的角度出发，应当重视规范的逻辑结构这一典型的分析工具。因此，结合法律规范的逻辑结构，规范意义上的技术标准实际上是由两部分组成的，由含有技术标准要求的法律规范文本部分和作为专业性术语组成的纯粹标准部分组成； 在这一框架当中，相关的法律规范和具体的标准本身两者构成了一套技术标准规范： 法律规范则是笔者提出的规范意义上含有技术标准要求的法律规范文本部分,而依据标准要件所构建起来的标准体系就是作为专业性术语组成的纯粹标准部分.①这样把技术标准术语与法律规范相结合的模式，即是从法律以及法律适用的角度考察技术标准及其适用效果，也是技术标准在社会生活和社会管理中发挥作用的题中应有之义。而对技术标准的效力进行实质考察，是指着眼于技术标准的实际作用和功能，及其与法律规范的契合性问题。对此，除了从技术标准的行政适用与个体适用的两个维度来分析其实质规范效力之外，在司法适用中，技术标准也有着极其重要的规范效应，这主要用于完善补充合同内容