市民刑法之基础关于.pdfVIP

内容摘要 市民刑法是市民社会的法律，号称“个人自由宪章”的刑法。我国79 刑法具有浓厚的政治刑法色彩，97 刑法的颁布，开始了政治刑法向市民刑 法的转变，但是，由于种种历史和现实的原因，在我国建立真正的市民刑 法，还有很长的一段路要走，因此，本文拟对市民刑法的基础进行探讨， 市民刑法之基础分为法外基础和法内基础，前者包括经济基础和社会结构 基础，后者包括文化基础、价值基础和法体基础。由于在中国这样一个独 具特色的国度建立市民刑法，不得不考虑中国的特殊现实和传统文化，因 此，人伦因素、本土因素、信仰因素等自然而然也就成了中国市民刑法的 基础因子。 市民刑法根植于市民社会，是在现代法治国家中，以宪政为基础，以 保障市民权益、限制国家权力为出发点和归宿的应然性刑法。 市民刑法有其独特的品格。市民刑法的品格一就是宪政性，从静态意 义上讲，就是宪法的至上性，主要表现为：宪法是刑法目的生成和发展的 基础；宪法对刑法的指导意义；市民刑法品格二就是谦抑性，市民刑法之 谦抑包括以下含义：一是国家刑罚权地启动必须依照刑法自我谦抑，即自 律；二是市民有权对国家刑罚权加以限制，抑制国家刑罚权的滥用，即他 律。尽管不同学者对谦抑性的内容论述不一样，但都共同反映出了市民刑 法的应有之义：保障市民的权利和自由，把国家刑罚权限制在合理的范围 内；市民刑法品格三就是权利性，自由和权利是人类固有的权利，权利应 该是市民刑法的终极关怀；市民刑法的品格四就是有效性，市民刑法的有 效性，从宏观意义上讲，表现为由于其保障人权，限制权力，使人民得到 充分自由的发展，继而推动社会向前发展；从中观意义上讲，市民刑法的 有效性表现为报应与功利的有效性；从微观意义上讲，市民刑法的有效性 表现为规范的有效性。 市民刑法的基础可分为法外基础和法内基础，前者包括经济基础、社 会基础；后者包括法文化基础、价值基础、法体基础。 按照马克思的分析和历史经验的证实，商品经济的出现并逐步取代封 建自然经济，是市民社会产生并最终从中世纪封建政治国家中分离出来， 形成政治国家与市民社会对立统一的前提和条件。市场经济赋予了市民社 会中人与人的自由与平等，确立了人的主体意识，才为市民刑法的形成提 1 供了深厚的经济基础。 刑法根植于一定社会的物质生活并在此基础上实现其存在的价值。市 民社会从政治国家的最终分离标志着权利观念的最终确立，标志着权利保 障的现实化，也意味着市民社会与政治国家界限的法定化。市民社会是现 代刑法的社会基础，刑法的真正基础和源泉是市民社会而不是国家。正是 基于市民社会和政治国家的分化，现代意义上的市民刑法才有了建立的契 机。 市民刑法的产生与发展，有其深厚的思想文化基础，它是欧洲启蒙运 动和人文主义思潮的产物，并深受自然法思想的影响；并在此基础上，各 种不同的刑法学派的思想互相碰撞，共同推动了刑法理论的发展，并为市 民刑法的建构及发展提供深厚的文化基础。 西方市民刑法的构建之路实际上就是平等、自由、人权、正义等启蒙 思想在刑法中的确立和发展之路。对市民的尊重、对市民社会领域的尊重、 最后的保障法，正是市民刑法的基本精神。市民刑法的价值基础就应包含 上述所言的平等、自由、人权、正义等。综合考量，现代刑法的价值基础 应为公正（正义）、安全(秩序性)和人权价值。 市民刑法的法律基础首先是宪法基础，主要体现为主权在于民和法律 至上，主权在民思想是现代法治的基本内容之一，许多国家自然而然地把 “主权在民”作为政治建设的指导思想；法律至上，意味着法律是其他社会 规范系统的价值标准，是评判人们行为的最高准则；在价值上是对凌驾于 法律之上的特权或个人意志的否定，它有着内在的合理性和科学性；其次 是刑法基础，主要表现在刑法机能和罪刑法定原则上：市民刑法的机能为 三，一是本质机能即统治阶级工具机能；二是保护机能，包括对国家利益、 社会利益、个人利益的保护；三是保障机能，不仅保障一般人的权利，也 保障犯罪人的权利；罪刑法定原则是市民刑法的灵魂，从深层上表现为形 式理性，从表层上即为法律明确性原则。 在我国建构市民刑法，还应增添的新的因素：首先是人伦因素，要注 重人性和人道。期待可能性和容隐制度正是我国市民刑法中人性所欠缺 的，我国1979 刑法相对较为宽松，主观主义色彩较浓，给予法官较大的 自由裁量权，而97 刑法则转向客观主义，刑罚相对较