试关于“清末修律”及中国法制近代化的关系.pdfVIP

内容摘要 清末修律是由封建统治集团实行的近代意义上的法律变革，是从古代 封建法律制度向近现代资本主义法律制度转型的第一次努力。清末修律导 致了绵延几千年的中华法系走向解体，同时也使中国法律走上了近代化的 道路。 中国的法律近代化运动在很大程度上并不是来自中国文明内部的力 量，而是对西方文明外部冲击的回应。正因为如此，中国的法制建设与西 方的法治形成多有不同。按照通行的法制现代化类型的划分，中国属于“后 发外生型法制现代化模式”。。近现代中国的法制发展进程，几乎每一步都 带有西方法制冲击的印迹。与西方(尤其是西欧)“先发内生型”。法制现 代化模式相比，中国的现代法制建设不是在社会经济结构和政治法律文化 传统中逐渐演变而来的，而是在西方的强加和压力之下先由知识分子和政 府从观念及有形的制度层面强力推动的。这就说明我国的法制现代化过程 不是从“脚”开始走路的，而是从“头”开始构想的，是用观念和制度来 构造、变革社会现实的“头”“脚”倒置的模式。。 从西方或西学中学得现代法制观念的知识分子率先承担起法制观念传 播的使命，接着现代法制观念的一部分经过统治集团的政治精英和知识精 英的共同努力进入了政治法律的制度层面和实践领域。如此一来，在当代 中国就出现了社会上层尤其是知识精英观念超前，在正式法律制度中，社 会经济状况和社会生活落后的状态。“救亡压倒启蒙”。成了我们民族发展 挥之不去的阴影。本文在第一、二部分通过分析清末修律的背景、动因对 这个问题作了一个简要的回答。 百年来，法制发展经过了异常坎坷的道路。先是“变法改良”，再是“全 盘西化”，随后又‘倒向苏联”，国家机器的权威绑架了淳朴的民意，砸碎 了几千年生生不息的传统。植入异质文明的因子；政治精英们希望以此为 古老的中国打入一针强心剂，愿望固然不错，可事实又是如何呢。本文第 三、四部分论述了清末修律的功过是非以及对我们当下法制建设的借鉴意 义。 在学术领域，这一变革的意义一直存在被低估的嫌疑。人们总是过多 。蒋立山：《}擀现代比—中国法制道路问题研究》，北京：中同法皋岫版社，2006年版，第6’7页。 。同l。书，第6、7贝。 。张哪J新：《论清末的法律近f料艺》，‘思想战线》t2006年第3期，第80—92页。 。李洋厚：‘中口a现ft啦想史》，合肥：宜徽文艺出版社，1994年皈，第29贝。 地指责清政府对于变革的主观动机，而在一定程度上忽视了它的积极意义。 从理性的角度分析，清末变法修律的意义主要体现在以下几个方面：第一、 确立了君主立宪的近代政治体制。第二、实现了从传统法系向近代大陆法 系的转变。其中，晚清修律最重要的成果《大清新刑律》是一部采用近代 资产阶级刑法体系和原则的专门刑法典，它吸收了大陆法系的民法原理、 原则，并酌取了中国的民情习惯，它的制定标志着民刑不分的立法结构彻 底被打破。第三、法律的经济导向从重农抑商向发展近代工商业转变。在 “恤商”、“护商”、“重商”观念的推动下，在发展民族工商业的紧迫形势 下，从1904年开始，清政府陆续制定了((商人通例》、《《公司律》、炳￡产律》 等等一系列奖励和开办商业的章程。第四是废止了科举制度，建产了西式 教育，确立了“西学东渐”的制度保障． 此外，由于清末修律给中国法制发展定下了基调，一方面，后来的法 制建设者可以顺理成章地沿着这条路走下去，无需摸着石头过河，少走了 许多弯路；但另一方面，由于清末修律时，对传统的割舍，百年来我们一 直无法自信地向前走。这种欲说还休的悲哀集中地体现在两+2r面。 一是法律移植问题。法律移植的目的在于改变一国的法律，使其实现 法制的现代化即法治文明。如此一来，作为达致法治文明的一个重要手段， 法律移植的内容无疑应当是外国的法律制度、法律观念、法律理论以及法 律体系的有机统一体。缺少上述任何一个要素，法律移植都不可能是完整 的，其推进法治文明的使命也是难以完成的。而我们的法律移植仅仅关注 了条文形式的，制度层面的东西，对法律观念，法律理论缺少注意，这也 为法律在运行中的尴尬局面埋下了祸根。 另一方面，我们过多地关注外来法文化，缺少对法律传统的继承，更轻易 地否定了本土资源的价值，使法制的发展缺少了现实生活的支持。 第二是丢弃了判例法的传统。在传统法律文化中，我们是重视判例的， 因为这是应对多变的社会现实的良方。在清末修律时，为了与传统彻底决 裂，我们抛弃了这种行之有效的法制模式。 其实，“这种例学思维一方面是对前人的智慧