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设立中公司民事法律行为效力之研析 黄 仙* 【摘 要】在现代市场经济社会里，公司的作用越发重要。为了进一步推动公司法律行为的规范化，2005年我国对《公司法》进行了第三次的修正，但对设立中公司的民事法律责任却没有较为明确的规定，以致理论与实践中对此问题的认定存在较多争议。本文主要从设立中公司的概念、主体资格的界定以及法律行为的效力三方面进行分析阐述。 【关键词】设立中公司 民事主体资格 法律行为效力 新《公司法》框架下，公司设立采用严格准则主义、例外采用核准生义的原则，这使得公司成立必然存在一个过程。而在此过程中，设立中的公司不可避免的必须与其他主体产生民事法律关系，虽然不具备法定的法人资格，但是又与发起人的个人人格不相一致，其法律行为效力究竟为何则成为公司法案件争议的重要问题。因此，从维护民事合法权益和经济行为秩序的角度出发，明确设立中公司的民事法律地位及其行为效力不仅具有理论价值，更具有现实意义。 一、设立中公司的概念及其界定 “公司之实体，并非于设立登记时突然出现，在此之前，已渐次生成并发展，而与社会直接发生各种法律关系。从签订发起人协议、制定公司章程、确定股东、缴纳出资、设置机关等直至设立登记，每一步骤均不可省略。近来学界之通说已承认此种实体在法律上具有某种程度之意义，而称之为设立中公司，认为其系将成立公司之前身。”（柯芳枝，《公司法论》，台湾三民书局出版，第22页）但是如何界定设立中公司的具体涵义？学者认为“公司的设立本质在于使一个事实上已经存在或者正在形成中的社会组织取得民事主体资格，核心是这种社会组织要完成从自然状态向法律状态的转变。”（范键，《设立中公司及其法律责任》，王保树商事法论集（第2卷），法律出版社，1997年版）因此，理论界争议的焦点也主要集中在这个“状态”转变点的判定，即设立中公司起始时间的认定问题上，主要归纳为三种观点:其一，发起人协议生效之时；其二，发起人订立公司章程之时；其三，发起人订立公司章程并认购一股以上股份时。 很长时间以来，很多学者赞同第一种观点，把公司发起人协议看成是设立中公司存在的基础，认为“公司章程订立时并未立即生效，此时生效并对发起人有约束力者为发起人协议，发起人在此基础上制定章程、建立机关、认缴出资，从而建立起未来公司的雏形。”（胡玉明，《论设立中公司的法律地位》，《当代法学》，2000年第4期）但是在发起人协议生效阶段，只是明确了发起人的权利义务，并未明确未来公司的机关、资本、议事规则等具体事项，在性质上并未形成公司的基本框架。虽然在发起人协议生效至订立公司章程之间也可能实施部分公司设立相关的法律行为，但此阶段仍属于发起人合伙，可以适用《民法通则》中关于合伙的有关规定，将设立中公司与发起人合伙相混淆不利于明确设立中公司的法律责任。 还有学者赞同第三种观点，认为“设立中公司作为营利性社团法人在设立过程中出现的过渡性团体需要有一定的财产基础，只有认购股份才能确认设立中公司的组成成员。根据法人制度的一般原理，法人的独立人格主要是靠法人的独立财产和独立责任支撑，而正是在认缴股份的阶段，设立中公司形成了拟成立之营利性公司的未来财产基础，使得其基本具备了“资合性”特征，并据此与发起人合伙明显区分。”国外采用此种观点的包括德国等国家。但此种观点笔者认为无甚必要，从我国《公司法》第二十五条和八十二条，我们就可以看出，当发起人制定公司章程之时，已经将认股数额写入其中，即章程订立之时认股数已确定，甚至是在发起人协议中也确立了发起人的认股数额。 从各国立法、判例、学说看来，一般赞同第二种观点，认为所谓设立中公司（pre-incorporation）是指自公司章程制定之日起至公司登记成立时止，以取得法人资格为目的、但尚未取得法人资格的法律实体。其属于不具备独立的法人资格、但又区别于发起人合伙的一种特殊的组织。台湾学者王泰铨也赞同此观点，认为“所谓设立中公司，系指由订立章程时起至登记完成前，尚未取得法人资格之公司而言。”公司章程是全体发起人共同一致的意思表示的结果，它与发起人协议的最大区别在于:它不但约束订立章程时的发起人，还将发生对外效力，任何意欲成为公司成员的主体都将受到它的约束。笔者认为，其订立之时拟成立公司运作的基本自治性准则业已存在，并将其约束力扩展到即将成为公司股东的潜在投资者，（毛健铭，《略论设立中公司——基本理论问题探讨》，《法学》，2002年第10期）可以说从签订发起人协议到完成公司章程的订立是一个质的飞跃，在这一阶段，设立中公司已经初步具备了团体性的特征。因此，将完成章程订立作为设立中公司的成立时间，有利于其后续设立行为的完成和与设立有关的开业准备行为之展开。 二、设立中公司民事主体资格的界定 明确了设立中公司的具体涵义，但是这种涵义下的法律实体，其民事主体资格如何认定