略论刘邦的用人之道.docVIP

略论刘邦的用人之道 1、相关定义 1.1、用人者责任的概念 比较法考察第一节 用人者责任概念的比较法考察 英美法系和大陆法系对用人者为被用人在履行职务行为时致第三人 损害承担责任的制度在立法中都有规定。英美法称之为替代责任,大陆 法称之为雇主责任。司法机关还在长期审判实践中形成了大量具有典型 意义的判例,丰富和发展了其传统概念,扩大了该责任制度的适用范围 。 一、雇主责任(替代责任)概念的形成 在大陆法系,雇主责任是一种古老的特殊侵权责任,在原始的法律 中就普遍存在。通常认为近代意义的雇主责任起源于罗马法的准私犯制 度。在罗马法关于准私犯的规定中,第六种准私犯”旅馆主人、马厩主 人、船主对于因其雇佣的人给旅客、顾客造成的损害,负其责任” 就是 规定的这种侵权行为责任。在古罗马,法律上有资格雇用他人的必须是 自由人,受雇的人必须是没有法律人格的奴隶和家子,雇主对雇员进行 具有浓厚人身役使性的严密管理和控制。在这种情况下,对于雇员实施 侵权行为造成他人损害,雇主必须无条件地承担赔偿责任,这是一种严 格责任,不以雇主和雇员的过错为责任基础。但是罗马法还没有意识到 雇主对雇员的侵权行为承担责任是一个具有一般性质,并且具有特别意 义的法律问题。到了近代,德国的潘德史顿法学才发明了”罗马法将雇 主对他人侵权行为的责任视为雇主自己过错的责任” 的规则。 [iii] 19 世 纪,随着工业的发展,雇用劳动日益普遍,而与工业发展相伴的经营风 险不断扩大,使雇员在工作过程中不法侵害他人权益,导致他人遭受损 害的可能性大大提高,雇主责任陆续被大陆法系各国确立。 英美法的替代责任制度也经历了一个漫长的发展过程。基于夫对妻、 雇主对佣人的侵权行应该承担责任的思想,英国在盎格鲁萨克逊时代就 5 出现了要求雇主对佣人的不法行为负责的法律。不过中世纪的法律认为 雇主应对他的佣人的一切侵害行为承担责任。从 13 世纪开始这种观点开 始演变,16 世纪早期”命令理论”得以确立,替代责任只限于雇主已命 令或事后追认的行为上。替代责任以”通过别人作为手段实施的行为视 为本人的行为(quifact peralium facitperse)”这一著名的法谚得到 佐证。很明显,此时的替代责任只是自己责任,因为一个命令实施不法 行为的人本身就是侵权人。到 17 世纪末期,如此狭窄的责任形式已经不 能满足工商业繁荣和贸易多元化下的社会发展的要求,特别是现代工业 不断发生的事故更是迫切要求对这种狭隘的责任制度进行调整,要求雇 主承担比以往更大范围的责任。人们逐渐意识到,”雇主的责任不是因为 他指令雇员实施了某种行为,而是基于一种更为可靠而简单的理由,即 雇员的行为是属于雇用过程中的行为。” [iv] 在这种观念的指导和影响下, 19 世纪中叶,雇主对雇员在雇用过程中实施的所有侵权行为承担责任的 现代责任原理基础最终确立。”这一规则体现了两种相互冲突的政策的调 和:一方面是追诉被告承担经济责任以救济无辜受害人的社会利益;另 一方面是将过度的负担强加于经营单位的犹豫不决”。 [v] 此时的替代责 任已完全是为他人负责的责任。 二、雇主责任(替代责任)概念的发展 无论大陆法系的雇主责任还是英美法系的替代责任,要想使某人为 他人的致害行为负责,都认为须在该二人之间存在某种特殊关系。对这 种特殊关系,两大法系都以雇用(佣)关系称之。”雇用”的一般语义是 指出钱让人为自己做事,”雇佣”是指用货币购买劳动力,两者并没有实 质区别。传统雇用关系是一种主体双方互负义务,互为对价,双务有偿 的法律关系,其外在表现形式就是雇主与雇员之间签订的雇用合同。这 种法律关系中的主体,一为雇主,一为雇员。在两大法系该制度的变迁 中,对雇主责任(替代责任)的认定都突破了其相关概念原有的含义和 6 限制。 在雇用关系方面,两大法系都有扩张解释。英美法上,围绕着对雇 用关系的判断,在以控制权理论为判断标准的基础上,发展出很多种学 说。现有的学说都是对控制权理论的扩张,在对雇用关系的判断上并没 有一个定义性的标准。根据法院的解释,控制也并非是对雇员工作的直 接、具体、有形的控制,只要认定雇主与雇员之间存在着某种特定关系, 就足以认定雇用关系的存在,雇主就应对雇员的致害行为承担责任。在 此意义上,雇用关系本身也发生了变化,它不再局限于以雇用合同为载 体,即使没有雇用合同,只要主体双方存在一种事实上的关系,就足以 认定他们之间具有特定关系,用人者就须对被用人的致害行为负责。”哪 些人负有替代责任, ,很少取决于严格意义上的雇用合同之规定,而 更多地取决于控制问题以及有关当事人的依赖状况” 。 [vi] 英美法上对雇 用关系的认定除了不以雇用合同为绝对标志外,还突破了其有偿及提供 长期劳务的原有性质。学界认为,在考虑到支付