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·争鸣园地· 政治与法律2011年第5期 涉及第三者的防卫行为探析 李齐广 （清华大学法学院，北京100084） 摘要：防卫行为侵害第三者法益包括三种类型。一是防卫人利用第三者之物的场合， 成立紧急避险。二是侵害人利用第三者之物或人身实施侵害的场合，可采取对物防卫说， 成立正当防卫。三是防卫行为的结果偶然发生于第三者的场合，也应认定为正当防卫。不 过在后两种类型中，防卫行为可能危及第三者生命的场合，“正无必要对不正让步”之适用 应有所限缩，在“停留于现场的利益”的保护必要性不被承认的情况下，防卫人可以而且能 够安全退避时，应对其科以适当的退避义务。惟其如此，才能实现侵害者、防卫者、第三者 之间法益保护的平衡。 关键词：防卫行为；第三者；法益侵害；退避义务 中图分类号：DF611 文献标识码：A 文章编号：1005- 9512（2011）05- 0113- 13 一、问题的提出 针对紧迫不法侵害实施防卫行为，侵害了侵害者之外的第三者的法益时，应当如何处 理呢？对于此问题，大体分为三种类型。第一种类型，侵害者利用第三者所有的物或者利用 第三者本身进行侵害。例如，(案例1)甲在丙不知情的时候，解开丙拴在家门口的狗追咬仇 人乙，乙为了不被咬伤而用棍棒将狗打死。(案例2)甲把丙推向乙，乙将丙推开导致丙摔倒 并负伤。在案例1中，乙是否成立对丙之狗的故意毁坏财物罪；案例2中，是否成立对丙的 故意伤害罪？第二种类型，为避免紧迫不法侵害，利用第三者所有之物实施防卫行为，因而 侵害第三者之物。例如,(案例3)甲用小刀侵害乙，乙用身边丙所有的花瓶砸向甲，结果花瓶 碎了。在此案例中，乙是否成立对丙之花瓶的故意毁坏财物罪？第三种类型，为避免紧急不 法侵害，实施防卫行为，防卫者的行为本来指向不法侵害人，但结果侵害了侵害者之外的第 三人。例如，(案例4)甲侵害乙，乙使用石头还击，石头没有击中甲却击中甲旁边的丙，致丙 负伤，或者击中甲的同时也导致丙受伤。在案例4中，乙是否成立对丙的犯罪？ 对于上述问题，国内学者较少论及，偶有论述者也只是一笔带过，不够深入。在对第二 种类型问题的处理上，国内外刑法学界看法大体一致。例如，对于案例3中乙用身边丙所 有的花瓶砸甲导致丙的花瓶毁损的行为，均认为应当按照紧急避险来论处。因为，防卫者 作者简介：李齐广，清华大学法学院刑法学博士研究生，淮阴师范学院法学院讲师。 113 为了避免侵害行为所产生的危险而将该危险转嫁给无关的第三者，第三者既与危险无关， 自己又未实施任何违法行为，所以其与防卫者之间是“正对正”的关系，符合紧急避险的条 件。在第一种类型问题处理上，学说争议较大，且都有各自的缺陷。例如采取紧急避险说， 则要求防卫行为人对于丙的物或其身体的伤害是不得已的行为，如果在现场可以采取其 他的办法或者是可以退避的情况下，则要求其采取其他办法或者退避，这对防卫人显然不 利。如果采取正当防卫说，则需要说明对于无关的第三者的侵害为何构成正当防卫；即使 1 在正当防卫说内部，还存在是否承认对物的防卫以及行为无价值与结果无价值立场 的激 烈争论。并且，在我国对于采取彻底的结果无价值论的学者而言，要承认对物的防卫，还存 在解释论上的障碍，因为按我国刑法第二十条的规定，正当防卫似乎只能针对“不法侵害 人”。在第三种类型中，也存在同样的问题。例如采取紧急避险说，则要求防卫人在要么忍 受正在发生的危险要么损害第三者之间，只能二者择其一，而且还要求防卫行为是为摆脱 当时困境的最佳方法，这对防卫人过于苛刻。如果采取假想防卫说或假想紧急避险说，则 本属正当的防卫行为有可能被认定为不法行为，这也与事实不符。如采取正当防卫说，又 该如何评价其与第三者之间的关系呢？ 在上述第一、第三种类型的案件中，还有一个问题尤其值得关注，即在防卫行为可能危 及第三者生命的场合，此时防卫人是否还能按照“正无必要对不正让步”的法则，对无关