美国法律现实主义中的个案正义理论探究_0.doc

美国法律现实主义中的个案正义理论研究 1、相关定义 1.1、对承认概念的理解 在其著作中,霍耐特并没有对”承认”这个概念进行明确地界定,这也是”承 认”这一概念引发学界学者们热烈讨论的原因之一。霍耐特对”承认”概念的理解, 是在批判地分析前人对这一概念界定的基础上得出的。 1.2、般自由的涵义及概念划分 在展幵讨论罗尔斯关于基本自由的理论前我们有必要先对自由的一般概念做一个 探讨。自由从古至今都得到了它应有的赞美。”我不知道别人会怎么做,对我而言,不 自由,毋宁死”,弗吉尼亚的政治家和演说家帕特里克?亨利这样说道。美国《独立宣 言》在衡量人类价值时,把自由放在仅次于生命的位置上,《独立宣言》这样说道:”凡 人生而平等,秉造物者之赐,拥诸无可转让之权利,包含生命权、自由权、与追寻幸福 之权”。卢梭走的更远,他说:”放弃自由,无异于放弃做人的资格。”他甚至提出了一 个自由的悖论:”我们可以被强迫为自由。”罗兰夫人则看到了自由黑暗的一面,她在断 头台的绞刑架上呼喊:”自由,自由,多少罪恶假汝之名而行。”此外,柏拉图也叹息道, 在一个民主制度下,即便是狗也是自由的。 (一)对自由的诸种解释 最宽泛的自由概念往往把自由比作力量或能力。霍布斯对此定义为:”自由,其本 意指无阻碍的状况(我所谓的阻碍指的是运动的外部障碍)。” ? 自由是一种力量或能力。但是,如果我们把自由与力量或能力毫无分差的等同起来, 那么,自由概念其本身的特殊性就无法显现了。如果用较为简单的方式来表达,自由的 概念应该是出现在这样的时候,即个人的诸多选择受到人为限制,或者这些限制被人为 移走的时候,”社会自由”基于这个原因而备受推崇,因为他在个人自由和他人行为之 间架起了一座重要的桥梁。在卢梭看来,在自然状态下的人是自由的,而这种自由是天 赋的自然的自由,是人之所以为人本身所固有的属性,”人是生而自由的,却无往而不 在枷锁之中。自以为是其他一切的主人的人,反而比其他一切更是奴隶。”而在哈耶克 那里,自由则被描述为是:”人的一种状态,专指人与人之间的一种关系,能够侵害它 的唯有他人的强制,在这种状态下,社会中他人的强制被尽可能减少到最小限度。”自 由并不是(如穆勒所想的)”想干什么就干什么”,恰如孟德斯鸡所说:”自由绝不是愿 意干什么就干什么,自由仅仅指有能力做你应该想做的那些事情,而绝不是被迫地做那 些你不应该期望的事情。” ? 2 一的涵义及概念划分 、一般自由 同样的观点也被洛克加以说明,想做什么就做什么,这种假设根本不是自由,而是 一种许可。基于上述说明,可以衍生出消极自由、积极自由、作为参与的自由三种概念。 (二)关于自由的三个重要概念 1.3、核心概念界定 (一)基本概念的中西比较 由于中西文化存在差异,因而造成一些词语含义的不同,在阐述罗尔斯的 正义理论之前,我们必须明确这类词语的概念,这有助于我们深入理解罗尔斯 的正义观,从而更好地解读他的教育思想。 在英语中,正义和公正都用”justice”一词,希腊文的(dikaion)含义是诉 讼法律,拉丁文(justum)含义是已被命令的。”正义”是由权威强制的、规定 的做事情的方式,与公平交易和正当的行为相关,是道德哲学和政治哲学的核 心概念。”公平”(fairness),是社会正义的基本要求,包括公平或平等的份额分 享,与平等或平等的份额相对应。要求相同的情况要相同地对待,不同的情况 要不同地对待。社会对资源的分配必须根据接受者的贡献、需要和能力来决定。 罗尔斯在《作为公平的正义》一文中主张,正义概念的最基本和最重要的观念 是公平。”平等”(equality),平等原则主张所有人都有权受到平等的对待,平等 的对待给所有人以受到平等考虑和得到平等机会的权利。 罗尔斯认为,基本的 平等被认为是在受尊重方面的平等。 而在中国词语中,很少谈到”正义”一词,更多的是”公道”“公正”等。 古代的”公”指平分也,区别于”厶”(私) ,或者指为人方面的正直无私, 如《韩非子 五蠹》中”背厶(私)为公”,《墨子 尚贤上》”举公义,辟私怨”。 现代汉语词典(2006 年版)和辞源对”公正”和”公平”的解释都是”不偏私, 正直”,与”公道”基本同意。”平等”一词的含义则指人们在社会、政治、经 尼古拉斯?布宁,余纪元编著.西方哲学英汉对照词典[M].北京:人民出版社,2001.2.361. 说文解字[M].上海:上海古籍出版社,2007.8.50. 辞源[M].北京:商务印书出版社,2006.311. 9 济和法律等方面享有相等待遇。 由此可见,汉语中的”公正”、”公平”是指个 人道德层面的无私、正直,而”平等”则具有权利、地位方面的政治含义。吴 忠民认为,公正的概念涵盖面积很大,既涉及社会的基本制度,也涉及社