【2017年整理】个人承包经营中的劳动关系辨析.doc

个人承包经营中的劳动关系辨析 　　承包经营，简称承包，是社会生产中常见的一种经营方式。现实生活中存在许多承包经营现象，因主体复杂，在判断劳动关系时，极易混淆。本文通过几对概念的辨析，以期厘清个人承包经营中的劳动关系问题。 　　以承包人是否具备用人单位主体资格，可将承包分为个人承包与单位承包。在单位承包中，因承包人具备用工主体资格，对其与劳动者之间的劳动关系问题并不难认定，本文仅就涉及个人承包经营过程中的劳动关系相关问题进行分析。 　　 一、真承包与假承包 　　所谓个人承包，是指用人单位将其经营管理权部分或全部交由自然人，由该自然人自主经营、自负盈亏的一种经营管理方式。 　　个人承包的特点在于自主性，具体而言： 　　1.自主经营。承包人可以自主决定承包合同的履行方式、履行时间，也可以决定是否雇用他人或委托他人代为履行。由此可以区别于具有从属性的劳动关系。 　　2.自负盈亏。承包应具有营利性，承包人对承包事务具有收益权，即通过对承包事务的自主运作获益，这也是承包的终极目的。相应的，承包人如不能完成承包事务，则应承担承包合同约定责任。由此可以区别于以工作包干为目的的假承包。 　　例如：单位食堂承包中，如果承包人可以向单位职工自主销售饭菜，即符合承包关系特征。若饭店厨房由厨师长承包，因其不具备自主经营性，属于一种任务包干。 　　所谓假承包，是指以承包名义实施，却不符合承包特征的行为。通常而言，承包人应具有对承包关系外第三人营利的行为。如果承包人的承包成果仅提供给发包人，则只有两种可能：承揽或工作包干。承揽是承揽人以自己名义、自己的设备和技术独立实施的；工作包干实际就是承包人接受发包人的工作指派，完成特定的工作内容。承揽的特征决定了其与承包不能兼容，所以当承包人的承包成果完全由发包人所有的情形下，这种承包应当视为工作包干，也就是假承包。假承包者对所“承包”的事务虽然具有一定的独立自主权，但依然受“发包方”的管理约束，是“发包方”组织架构中的一员，其所获得的“承包”收益，无非是异化的劳动报酬。所以，“承包人”与“发包人”之间成立的实为劳动关系。可以说，一切不以营利为目的的承包，都是假承包。 　　 二、合法承包与非法承包 　　符合承包经营特征，且该承包不违反法律强制性规定的，是为合法承包。而非法承包是指虽然具备承包特征，但违反法律强制性规定的承包。如《建筑法》第二十九条规定： “……禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其分包的工程再分包。”以及《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款所规定的违法分包情形。 　　有观点认为，确定劳动者与发包人之间是否存在劳动关系，应考察其承包关系是否合法。该观点源于《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号，下称12号文）。持该观点者认为，12号文专门规定建筑施工、矿山企业的承包关系中的劳动关系属性，是因为在这些领域中，分包、转包并不受合法保护，应视为无效，故应追至有用工主体的发包单位。而其他承包关系，法律并不禁止，不存在违法情形，所以，在其他承包关系中，由承包人径自雇用劳动者并无不可。 　　对此，前文已阐明，是否存在劳动关系在于判断承包关系的真假。承包关系是否合法，只关系到发包方承担何种法律责任。 　　 三、连带责任与用工主体责任 　　我国的一些劳动法律渊源对承包关系的法律责任作出了规定。 　　1.《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体的责任。” 　　2.《工伤保险条例》第41条第2款：“用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。” 　　3.《劳动合同法》第94条：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。” 　　4.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第12条：“劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉的，应当将承包方和发包方作为当事人。” 　　由以上规定可见，发包方在劳动关系中承担责任主要有两种方式：承担连带责任和承担用工主体责任。区分两种责任的依据在于承包行为是否合法。如果承包行为合法，则发包方承担连带责任；如果承包行为不合法，则承担用工主体的责任。无论承包行为是否合法，发包方均须承担责任。法律作此规定，是因为发包人允许承包人以其名义实施经营，使他人付出信赖利益，而且，发包人藉此获利。从立法目的看，是为了规范承包行为，防止用人单位以承包方式来规避自身责任，