第九章,法的发展.docVIP

第九章 法的发展 内容提要：从法的起源中可以看出，法是社会发展的产物，然而法一旦产生就有自己的历史和发展规律。法已经有至少五千年的历史，在此期间，法与经济、政治、社会、文化和自然等发生了更加密切的联系，并且更加具有特色。在法的发展理论中，法的历史类型是理解法的发展的重要途径。但是应该注意，本章所阐述法的历史类型的更替规律，仅仅是宏观意义上的，不排除微观意义上的偶然个案。法系是进行比较法研究的重要概念，反映了世界范围内形成的法律家族，每一个法系或法律家族都有其他独特的历史传统。 第一节 法的发展理论 一、法的发展动力 1．法的发展的动力首先来自于它所赖以建立的经济关系。从根本上说，法受制于一定社会阶段的经济关系。 2．法作为一种意识形态和上层建筑，它与政治变革和政治制度之间有重要联系，政治动力也是法的发展的重要力量。 3．法也是一种文化现象，文化的性格以及人们的文化理想和文化选择对法的发展具有重大作用。比如中西方的文化差异对中西方的法律的特征产生很大的影响。西方法律建立的基础是人性本恶，而中国则认为人性本善，所以法律具有道德化倾向。 二、法发展的一般规律 1．从简单到复杂是法的发展的最表面化的一个规律。人类的法律不论是在数量还是在内容上都经历了一个从简单到复杂的过程，这种变迁现在还在进行。 2．从习惯法到成文法是法的形式发展的一个基本规律。人类早期的法律多表现为不成文的习惯法，后来习惯法被汇编为成文法。在人类从不成文习惯法发展到以立法为主的成文法，其间经历了一个漫长的不成文法与成文法并存的阶段。法律从不成文到成文大体沿着纠纷→判决→惯例→习惯法→成文法这样的路线演进的。 3．法典编纂结构上的一个变化是，从诸法合体到诸法分立，这也是法的发展所表现出来的规律之一。越是古老的法律越是具有诸法合体的特点，各种不同的法律，刑事的、民事的、行政的、诉讼的都包括在同一部法典中，到后来，这些部门法相继分离，成为独立的法典。 4．观察法律内容上的变化，法从与宗教道德等社会规范的的混合到逐渐分离是一个十分明显的历史规律。在人类社会发展的早期，调整人们的行为与关系的习惯、宗教禁忌、道德信条、法律之间的区别不是很大。到后来，法律逐渐与宗教等分离开来。 5．从个别调整到一般调整，这是法律调整方式演变的一个规律。早期或简单的社会里，法律对行为和关系的调整都是针对特定的、个别的人和事，在远古中国，即所谓的“一事一罪”、“一事一刑”。古代西方也有类似的情况。随着个别行为演变为惯常行为，个别调整所形成的规则逐渐演变为经常的、反复适用的共同规则。共同规则的形成把对行为的调整类型化、制度化为一般调整，即规范调整。这是人类法律发展过程中重要的一环，它构成一种调整机制，从而为处理该类行为领域和社会关系中的人们提供了普遍的、明确的、稳定的行为模式，促进社会生活的有序化和合理化。 6．法本位方面的变化特征是从家族、集体本位逐步发展位个人本位。考察西方的法律，可以发现法律中的“家族”之类的集团逐渐被“个人”所代替，个人的权利义务在增长，而集团的权利义务则在削弱。这种变化反映到人的法律关系上就是“从身份到契约”的运动。 关于法的发展还有其他一些规律，比如从野蛮到文明，从秘密法到公开法（中国古代法家有“刑不可知，则威不可测”的说法），从人治法到法治法，从以自然经济类型法为主到以商品经济类型法为主，从义务本位法到权利本位法，从压迫型法到恢复型法。 三、法的继承性问题 1．概念。法的继承主要指后世社会对此前社会的法律思想和法律制度的借鉴与吸收，包括同一形态社会和不同形态社会之间的继承。 前者如传统中国法律的历代相承，后者如社会主义对资本主义法律的继承。法的继承过程中存在淘汰性，那些具有一般性的准则、技巧则具有很强的继承性，而那些具有时代特征的规定、概念则不具有很强的普遍性，不会被继承。 2．法的继承性的原因。 第一，法具有继承性首先是因为社会历史具有延续性。法律在每个时代虽然有它自己的特点，但前后时代以至各个时代的法律也都有一些共性的东西。这些东西则是历史形成的，也会在历史中流传。 第二，法具有继承性还因为法具有独立性，这种独立性使它成为人类共同文明成果的一部分而为人们所必然接受。 四、法的移植 1．概念。法的移植是指不同国家、不同地区之间法律的交流与学习。 2．继承是一种历史性的纵向联系，体现为时间上的先后关系。而移植是法的横向联系。从语源上，“法律移植”一词转自于植物学和医学。法的意志的基本含义是，在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、提取、同化国外的法律（包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等），使之成为本国法律体系的有机组成部