我国冲突法中的法律规避制度流变适用及趋向-华东政法大学学报.pdfVIP

·法学论坛 ·　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 我国冲突法中的法律规避制度：流变、适用及趋向 许庆坤 　　［内容摘要］　《最高人民法院关于适用〈涉外民事关系法律适用法〉若干问 题的解释（一）》中的最新法律规避制度虽不乏闪光点，但其将法律规避的主体 限定在一方当事人可谓前所未有、世所罕见。法官适用该制度的要诀是无规避 意图则无规避行为，相应的司法策略为“宁纵勿枉”，同时需要谨慎厘清其与“直 接适用的法”和公共秩序保留制度的外在关系和适用次序。鉴于其世界立法趋 向以及我国现行制度和司法实践，最新司法解释中的规定不宜上升为未来立法 中一项独立的一般性制度。 　　［关 键 词］　 法律规避　涉外民事关系　法律适用法　公共秩序 在我国冲突法历史上，法律规避制度于１９８８年首次为最高人民法院一手创制，并一度 〔１〕 在涉外合同司法实践中频繁适用。 虽然２０１０年《涉外民事关系法律适用法》对该制度 未置一词，但是２０１２年《最高人民法院关于适用〈涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解 释（一）》第１１条却使其再度复活，内容别具一格。面对若“不死之虫”的法律规避制度，有 诸多谜题待解：如何理解其要素内涵及其学术薪火传递路径，法院在涉外司法实践中应如何 正确运用，未来立法又应如何理性对待。 在冲突法上，法律规避是指当事人借助冲突法规则中可变连结因素，故意避开本应适用 〔２〕 之强行法而使利己法律得以适用之行为。 法律规避又称“法律诈欺”、“选法诈欺”、“窃 　许庆坤，山东大学法学院副教授，法学博士。本文系国家社会科学基金一般项目“我国涉外民事关系法律适用法 司法难点研究”（项目号１２ＢＦＸ１３８）和教育部人文社会科学研究规划基金项目“涉外民事关系法律适用法的司法解释问 题研究”（项目号１１ＹＪＡ８２００９１）的阶段性研究成果。感谢美国Ｐ．Ｈａｙ和Ｐ．Ｊ．Ｂｏｒｃｈｅｒｓ教授提供了宝贵意见以及中南财 经大学法学院粟烟涛博士提供了法文资料的中文译文。 〔１〕 笔者在“北大法宝”和“北大法意”数据库中检索发现，自从１９８８年法律规避制度问世至今，共有２１个适用该 制度的法院判决。其中２００２年至２００７年的判决１９个，占总数的９０％多。例如 “中国银行（香港）有限公司诉广东省友 和集团公司担保合同纠纷案”（（ ２００６）穗中法民四初字第３０９号）、“大新银行有限公司诉上海联博智能图文技术有限公 司等融资租赁、担保合同纠纷案”（上海市中级人民法院（２００７）沪一中民三（商）初字第１３５号）等。 〔２〕 参见陈卫佐：《比较国际私法———涉外民事关系法律适用法的立法、规则和原理的比较研究》，法律出版社 ２０１２年版，第２５１页。 １３７ 华东政法大学学报　　　　　　　　　　　　　　　　　　　２０１４年第４期（第９５期） 〔３〕 法舞弊”和“回避法律”等。 对法律规避行为的效力予以全部或部分否认之规定，构成法 律规避制度。其与公共秩序保留和“直接适用的法”制度同样具有排除外国法适用的功效。 作为一种法律现象，基于趋利避害之人性的法律规避在内国法领域也普遍存在，各国法 〔４〕 律史表明，“破坏法律的方法和技巧是无穷无尽的”。 为维护法律尊严，禁止法律规避的 国内法规定早已有之，而将法律规避制度移植到冲突法，各国学者普遍认为源自１８７８年法 国最高法院的“鲍富莱蒙案”（Ｂａｕｆｆｒｅｍｏｎｔａｆｆａｉｒ）。少数国家追随法国风习，进而将该制度成 〔５〕 文化。 法律规避行为合乎法律形式，而不合法律目的，因此规避意图成为惩戒之源。由 于国际民商事交往中经验法则提炼的难度极高，界定规避意图若非不可逾越亦是关隘重重， 〔６〕 因此冲突法中的法律规