莫树联资深大律师-基本法.PDFVIP

基本法推广督导委员会 回归基本法 普选行政长官研讨会 莫树联资深大律师发言 有一个人很想找一位很聪明的律师，并终于如愿以偿。他向 那位聪明的律师问道：“律师，我知道你的收费很昂贵。我现 在有五千元，你可否回答我两个问题？”那位律师立即回答 说：“当然没有问题！”律师拿了那个人的五千元后说：“那你 的第二个问题是什么？” 我今天希望集中说明一个问题。这并非因为我已回答了大家 第一个问题，而是因为我的发言时间只有十分钟，所以需较 集中一点。今天，我希望探讨的问题是：“公民或政党提名是 否合乎宪法？” 回想起我在香港大学法律系就读的第一年，印象最深的其中 一个案例，是关于“香港狩猎协会” 的一宗行政诉讼。在1980 年以前，当时的渔护署署长可按照《野生动物保护条例》（香 港法例第 170 章），每年为持有狩猎牌照的人士续发牌照， 但在 1979 年12 月，当时的香港总督决定取消所有的狩猎牌 照。其后当狩猎牌照持有人向当局提出续牌申请时，当时的 渔护署署长根据港督会同行政局的一个决定，一律拒绝所有 的续牌申请。渔护署署长甚至通知当时所有的持牌人，表示 当他们的狩猎牌照届满时，将不会获得续牌，而他们所持有 的牌照亦会即将失效。 当时，有一位狩猎牌照持有人不满有关决定，于是聘请当时 已很有名气的李柱铭御用大律师，协助他就渔护署署长的有 关决定提出诉讼。李大律师当时的论据是，《野生动物保护 条例》已将续牌决定的权力授予渔护署署长，因此，渔护署 署长应亲自考虑每个续牌的申请。但渔农署署长当时只是跟 -1- 随行政局的指示，拒绝所有许可证的续牌申请，等同于放弃 行使他获授予决定是否续牌的酌情权，同时亦违反了法律对 他的要求。 当时，两位高等法院的大法官完全同意李大状的论点，并在 他们的判词中说明：“我们的意见是，虽然渔护署署长的动机 值得赞赏，而且基于公众安全的理由，有需要修改法例。但 我们不能支持他的决定，所以我们判决，渔护署署长并没有 行使《野生动物保护条例》赋予他的酌情权，因而违反了有 关法例条文的要求。”这个故事给我们的教训是：假如法例规 定由某人决定一件事（决定者），即使是决定者的上司，也 不能指使决定者绝对听从他的指示。决定者亦不能只是顺从 上司的指示，而是需要亲身去作出决定。这是普通法的原则， 也是历史悠久的原则，是一个法庭认定的一般性原则。 如要用另一个案例的判词去解释这个普通法的原则，就是： 一个在法律之下有责任去决定一件事的人，（一）他不可依 赖一个没有弹性、没有例外的政策来作出决定；（二）他不 可受别人操控；（三）他不可让他的酌情权受到束缚；（四） 他不可以不行使他的酌情权；（五）除法律情况许可外，他 也不能把有关权力下放予其他人士。 《基本法》第四十五条清楚规定，“提名委员会按民主程序提 名” 。这短短几字，有几个很重要的意思。第一，提名的责任 在提名委员会身上。第二，提名的酌情权也是在提名委员会 身上。第三，这个责任和酌情权须由提名委员会亲自承担及 亲自行使。第四，根据刚才所提及的普通法原则，提名委员 会不可避开它提名的责任，也不可让它提名的酌情权受到束 缚。 到底甚么是“酌情权受到束缚” ？举例而言：“如参选人获得某 个百分比的登记选民联署提名，提名委员会须予以确认” ；或 许：“符合某标准的政党或政治团体可以单独或联名提名某候 选人，提名委员会须予以确认” 。这都是酌情权受到束缚的例 -2- 子。值得注意的是，上述的例子提出“提名委员会须予以确 认”，而非“需予以考虑” 。“提名委员会须予以确认” 的意思是 要束缚提名委员会，将提名委员会的酌情权完全或部分夺 去，这样肯定是违背了刚才所讨论的几个原则。 大家可以试想，如委员会真的这样做，它有否依赖一个没有 弹性、没例外的政策来作出决定？第二，委员会有否受到其 他人或机构的控制？第三，委员会是否有让它的酌情权受到 束缚？第四，委员会是否没有行使它完全或一部分的酌情 权？第五，委员会有否在没有法律容许的情况下，把它的权 力下放给其他人或机构？ 你可能会问，假如在法律容许的情况下，提名委员会是否能 把它的权力下放给其他人或机构？即是假如立法会修改《行 政长官选举条例》，