我国商法体系缺陷的补救民商区分.PDFVIP

主题研讨 : 我国商法体系缺陷的补救 民商区分 王建文 : “ ” ， 内容提要 在我国 民商不分的混合立法模式 下 由混合于民法规范的商法规范与 单行商法构成的商法规范体系存在着明显缺陷。 ， 为克服我国现行商法体系缺陷 应推动 ， 。 ， 我国总纲性商法规范的立法化 实现民商区分的立法要求 在具体立法形式上 目前最现 《 》， 《 》 。 ， 实的方案是制定 商法通则 但不排除制定 商法典 的可能性 所谓民商区分 就是要 ， 对民事关系和商事关系区分对待 分别适用不同法律或者根据不同法律理念适用相同法 。 ， 。 律规范 因此 民商区分的关键问题就在于确定民事关系与商事关系的判断标准 在民 ， ， 商分立国家的商法典中 是以商人身份作为适用商法的依据 而商人身份又涉及商行为的 。 ， ， 。 判断问题 易言之 商人与商行为既是商法的核心范畴 也是确定商事关系的判断标准 ， 但我国总纲性商法规范的核心范畴可确定为经营者与经营行为 并将其确定为民商区分 。 ， ， 的判断标准 至于营业制度 则不必纳入基本商法基本范畴 而将其作为总纲性商法规范 的重要内容即可。 : 关键词 总纲性商法规范 民商区分 经营者 经营行为 营业制度 王建文，南京航空航天大学人文与社会科学学院教授。 一 我国现行商法体系的缺陷 ， ， 成文法一经制定就固化了 往往很难适应瞬息万变的社会实践 因而不可避免地会出 〔1 〕 。 · ， 现法律漏洞 德国学者伯恩 魏德士认为 所谓的法律漏洞在司法实践中与其说是例 〔2 〕 ， 。 ， ， ， 外 还不如说是通例 在我国 商法规范尚不完善 商事关系复杂多变 导致商事审判 ， “ ” 与仲裁中法律漏洞普遍存在 使我国商事法官和仲裁员们常常面临着 无法可用 的司法 困境。 〔1 〕 ［］H． :《 》， ， 2003 ， 222 － 223 。 参见 德 科殷著 法哲学 林荣远译 华夏出版社 年版 第 页 2 〕 ［］ · :《 》， 、 ， 2003 ， 353 。 〔 参见 德 伯恩 魏德士著 法理学 丁晓春 吴越译 法