并购中存在的法律问题.docVIP

我国企业并购存在的法律问题???? 田水牛?冯裕健???? (北京城市学院 中关村学部 北京 100081）???? ??? 摘?要：针对目前日益活跃的企业并购现象，本文分别从企业并购的发展历程、立法情况及目前存在的问题等几方面进行论述，并把并购分为三个阶段，就并购中涉及到的各方权益的法律保护问题做了专门探讨。经过十几年的发展，关于企业并购这一问题无论在法律建设、理论研究还是实践操作中都取得了很大成绩，但仍存在着许多问题。 ??? 关键词：企业并购；问题???? ???并购历来是证券市场永恒的话题。 在西方各国的经济生活中，企业之间系统规范的兼并和收购是较普遍进行的经济活动。随着我国证券市场的成熟，证券法律法规的完善，近几年来企业并购规模和数量越来越大，欧美占全球并购交易总额比重下降，亚太比重上升，其中中国市场的活跃令人不可小视。美国波士顿金融公司估计，中国公司的并购额在过去5年里，以每年70%的速度增长，成为亚洲第三大并购市场，在亚太区不断增长的合并交易数量及交易金额中居领先地位。“2004年，中国在亚洲国家（除日本外）的总并购额中的比例仅占20％，但是，2005年以及未来数年，中国将成为世界并购圈中的重要国家。”国际知名投资银行雷曼兄弟全球并购业务部主管马克·夏弗在北京接受媒体采访时如是表示。[1] ???? ???? 一、企业并购概述???? 公司并购指的是公司的兼并与收购（merger acquisition简写为MA或takeovers and merger简写为TM）的总称。 公司的兼并与收购常被连在一起使用，但二者实际并非同一概念，其各自的内涵、外延及其规范法律也大有不同。???? 公司兼并（merger of company）是指经由转移公司所有权的形式，一个或多个公司的全部资产与责任都转移为另一公司所有，作为结果，其资产与责任都予以转让的公司不需经过清算而不复存在，而接受该公司全部资产与责任的另一公司仍然完全以该另一公司名义继续运行，这在传统的公司法关于公司合并的理论中被称为吸收合并。???? 公司收购（acquisition or takeover）则有广义、狭义之分。从广义上理解，包括资产收购与股份收购，资产收购是指一个公司购买另一个公司的资产的行为。股份收购，是指收购者（可以是公司或者自然人）通过购买另一个公司（目标公司）的股份而达到以控制另一个公司为目的的行为。资产收购主要受《合同法》的调整，而股份收购受《公司法》、《证券法》调整。而狭义的收购指股份收购，研究公司收购，主要是从《公司法》及《证券法》的角度出发，所以本文所指公司收购是指股份收购。股份收购指投资者通过股份转让活动或股份控制关系获得对一个公司的实际控制权的行为。[2]公司收购也应包括有限责任公司收购和股份有限公司收购。尽管有限责任公司可以通过股份转让的形式完成公司控制权的转移，但公司收购的典型形式是对股份有限公司尤其是上市公司的收购。???? 可见，公司兼并与收购并不完全是一回事，不可完全混淆、混用。当然，兼并与收购也经常在许多情况下被并用，例如英国反映收购与兼并规范的《伦敦守则》等，本文在总体上采用了兼并与收购的简称“并购”一词，但在需要对之加以区分的时候，则具体分别使用“收购”与“兼并”的概念来加以论述。???? 公司收购通常被分为以下几类[3]：???? 1．根据目标公司是否为上市公司，公司收购分为非上市公司收购和上市公司收购。???? 世界上许多国家立法对这两种收购都进行了规制，但我国立法只对上市公司收购作了规定， 2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订并重新公布，自2006年1月1日起施行的《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）第四章为“上市公司的收购”，而没有规定非上市公司收购，所以我国对于非上市公司收购只能适用公司法中有关股份转让的一般规定或国家有关特别规定。 ???? 2．根据收购目标公司股份是否受到法律规范强制，公司收购分为强制要约收购和自由收购。???? 强制要约收购，指按法律的规定，当收购者持有目标公司股份达到一定比例，可能操纵目标公司的董事会并进而对其他股东权益造成影响时，收购者即负有对目标公司所有股东发出收购要约，以特定价格购买股东手中持有的目标公司股份的强制性义务。???? 3．根据公司收购所采用的形式划分，公司收购分为协议收购、要约收购和其他收购。???? 协议收购是指收购者通过私下协商的形式，与目标公司的股东达成收购股权协议，以达到控制该公司的目的。这种收购多发生在目标公司的股权比较集中的情况下，尤其是目标公司存在控制股东时，收购者往往与目标公司的控股股东协商，通过购买控股股东股权来获得该公司的控制权。???? 要约收购是