民事诉讼法司法解释的思考.docx

民事诉讼法司法解释对比（仅供研究）（粉红色系开封楚女修改）邮箱：randan46201@126.com【核心提示】民事诉讼一些老大难问题长期困扰着人民法院，这在很大程度上与不适当的立法、司法解释以及不正确的司法理念有关。只有找准问题的根源才能对症下药。本人有感于《民诉法解释》存在的问题，尝试做些改进。本修改意见坚持在当事人主义诉讼模式下，树立协同主义诉讼理念，欲将权利保护和实质公正观念贯穿每个审判环节，突出事前救济、阶段诉讼与先行判决、和解、督促程序等方面，如能对促进司法公正，提高诉讼效率，改善执行内在环境有点补益，幸甚。在我国民事法律领域，无论在理念还是在立法技术方面，诉讼法都远逊于实体法，这与我国历来重实体轻程序的传统有关。好的实体法要有好的诉讼法才能更好地贯彻实施。但遗憾的是，我国民事诉讼一直处于粗放型运行状态（包括立法和司法，最典型的是和稀泥式调解），追求“大致差不多”（不似刑事诉讼，搞不好会错杀无辜）。在理论界和实务界，对一些基本概念不求甚解，对一些基本问题的认识是似而非，很多理论问题的研究不深入，以致一些制度成为摆设（如公益诉讼），有的功能大打折扣（如督促程序），有的基本无法操作（比如先行判决、放弃诉权等），一些司法解释要么与法律冲突，要么与法理相冲突，甚至不公正。在民事审判领域，同案不同判比比皆是（同案同判是指相同情况相同处理，与在既判力作用范围外允许存在对事实的不同认定是两回事），强制调解严重背离法治，公众对自己的行为无法准确预期，公平正义难以感受，判决权威难以树立，人们对法治没有信心，带来很多负面影响。2015年颁布的《民诉法解释》绝非“近乎完美”，在现行552条司法解释中，问题不少，仍有大幅度改进的空间。一、对基本概念不求甚解我们对一些概念的理解有问题。如二审或者再审的“撤诉”，究竟是“撤回诉讼”还是“撤回起诉”？“撤回起诉”说明系属案件尚有诉权，之所以准许当事人撤回起诉，正是为当事人保留诉权；然上诉案件或者申请再审案件，不存在诉权（一审判决、和解或者调解后诉权已消灭），故不存在“撤回起诉”。正因为对撤诉概念的模糊认识，导致了“和解撤诉”的司法解释。人们普遍将诉讼中和解当成诉讼外和解，因而只认识到了它具有私法效力，而未认识到它对当事人和人民法院在诉讼上都有约束力。在域外立法，和解、判决是解决纠纷的主要方式。司法解释规定二审和解准许撤诉，引起学界和实务界理解的一片混乱，有理解为撤回起诉的，有理解为撤回上诉（甚至将这种理解作为指导案例）的，有理解为两者都有可能的。一审和解准许撤回起诉，不允许当事人就原纠纷另诉但又未赋予和解协议任何效力，以致一方不履行和解协议时，另一方只能另行起诉，人为“制造”了大量案件，增加了当事人讼累，浪费了宝贵的审判资源；二审和解后准许撤回上诉的，会导致一审离婚、解除或者撤销合同的判决生效的荒诞结果，将二审和解撤诉理解为撤回起诉更是后患无穷。又如《民事诉讼法》第64条规定，谁主张谁举证，这是证明责任分配的主要原则，即有利性原则。证明责任是指当事人对自己提出的主张有收集或者提供证据，并有运用该证据证明主张的案件事实成立或者有利于自己，否则将承担其主张不成立的责任。无论是行为意义的举证责任还是结果意义的证明责任，都是实体法的事先安排。行为意义的证明责任只与当事人的实体权利（法律关系）主张有关，而与当事人在诉讼中的诉讼地位及其诉讼请求无关。司法解释规定当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，将“主张”替换为诉讼请求，与证明责任的含义不符。就请求确认法律关系不成立之诉，原告有诉讼请求，但他并无实体主张；被告没有诉讼请求，但他有实体主张，故应由被告举证。由此可见，对“主张”概念的理解是理解证明责任的关键。司法解释将“主张”一会理解为事实主张，一会理解为诉讼请求，难保不出问题。在商事审判中有一个请求确认法律关系不成立之诉的案例，法官认为原告虽因“消极事实不举证”而完成了行为意义上的举证责任，但仍应承担结果意义上的证明责任，将行为意义的举证责任与结果意义的证明责任割裂，对证明责任的理解有偏颇。再如，《民事诉讼法》将保全分为诉前保全和诉讼保全，判决发生法律效力后，债权人即获得执行根据，无须再进行保全。对此，学界和实务界存在模糊认识，有人甚至认为执行中可以采取保全措施。最高人民法院很担心进入执行程序前债务人转移财产，因此作出了再审保全和执行前保全的司法解释。不过这种担心是不必要的。从《民事诉讼法》第239条规定看出，判决指定的履行期间是强制执行条件是否成就的期间。一旦发生债务人隐匿、转移、出卖或毁损其财产而致其不能履行或者不能完全履行其债务的情形，自行履行的条件即丧失，视为法律文书指定的履行期间均已届满，债权人即可依照《民事诉讼法》第236条规定申请强制