施工单位施工合同法律风险防范.doc

以施工企业为视角的建设工程施工合同法律风险防范 专 题 讲 座 前言：法律风险对而言主要表现在施工合同方面，也就是由于缺少法律意识，在签订、履行合同时注意不够，或者，最终可能导致损失的发生。 下面我们就从施工企业的立场出发，讲讲施工合同法律风险的防范。 第一部分：签约前的风险第二部分：合同签订过程中的法律风险防 第三部分 ：合同履约（施工）阶段的法律风险防范 　　第一部分：签约前的风险防 一、投标(或签约)前对发包人的审查 　　1、 2、 案例：预防投标及报价过程中的法律风险 　　1、应谨慎投标报价。投标行为在合同法上叫“要约”，投标要约具有法律约束力，对施工企业而言，中标后不能兑现投标报价承诺，就要承担违约责任 串标(围标或陪标)的法律风险。串标的风险不仅在罚款，弄不好还会“不幸中标”或触犯刑律 　　防范承包人导致合同无效根据《建筑法》及司法解释的规定，建筑工程具有下列情形的，应认定无效： 　　1、承包人未取得施工资质或超越施工资质的; 　　2、没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义的 　　无效合同法律后果是：合同双方原则上按结算，合同约定发包商的违约责任、赔偿责任。 　　　　 第二部分：签中的风险防 　　 谨慎对待发包方草拟的合同草案中的风险条款，应有理、有利、有节的协商解决。 常见的风险条款： 　　1、工程师的权利 在专用条款中，往往会对工程师的权利范围进行严格限定，即约定某些决定的作出或批准必须由确认，无效。 工程变更的条款 　　例如，约定工程量变更在5%的范围内，承包商得不到任何补偿，那么在该范围内工程量增加则是承包商的风险。 　　、合同价格的条款 　　例如，约定对通货膨胀、工资和物价上涨、税收增加等，合同价款不调整，那么该情况出现，承包商须承担全部风险。 　　、固定总价下的工程范围不确定 　　由于工程范围不确定，投标时设计图纸不完整，承包商无法精确计算工程量，也无法预测工程量，可能造成承包商严重损失。 5、有关变更追加价款、索赔等期限要求的条款 承包商如没在约定的期限提出追加、索赔请求，那么就意味着承包商失权，以后提出，无论证据如何确凿，都不会接受。 　　6、发包方为转嫁风险提出的单方面约束性、过于苛刻的，对业主责任进行开脱的条款 例如，合同约定“对工程实施过程中发生的不可预见的风险不负责”，“对于第三方干扰造成的工期拖延不负责任” 又如，分包合同约定“总包商同意在分包商完成工程，经监理工程师签证并在业主支付该部分工程款后##天内向分包商付款”。 、工期 发包人处于自身利益的考虑，往往要求用最短的工期完成施工任务，甚至在合同中只约定期，不约定开工日期 9、不可抗力。 暴雨风、　　 签约时，尽可能采用施工合同示范文本 　　目前，比较通行的施工合同范本是建设部99版《施工合同示范文本》，构成有3部分(通用条款)。而且在“通用条款”里有许多默认条款对承包商很有利，主动操作，能够转移风险。 　　例如 A、工程师接到工程量核实报后7日内不答复的，视为认可; 、竣工验收报告递交后28天内，发包不组织验收，视为验收报告被确认。 　避免“黑白合同”的风险 　　“白合同”是指针对招投标工程签订的，且经过政府有关部门备案的施工合同。“黑合同”指的是双方当事人“私下”签订的，且对备案合同作实质性变动的未备案的合同，一般冠名为“补充协议”。“黑合同”因规避招投标法，对白合同作了实质性改变，因此，最高院的司法解释明确规定，“黑合同”不能作为结算依据。 工程价款计价方法、固定价（固定总价、固定单价），特别注意风险因素（地质条件、利率、税收、特价等）、可调价，特别注意计算方法、取费标准、成本加酬金。 建议 　　1、工程计价方法一定要在合同中约定清楚，不能含糊不清。 　　、固定价款的风险较高(可调价款风险次之，成本加酬金的价款风险最低)尽可能在合同中约定“可调价款”。 　　案例 五、如何约定工程款条件按月进度付款的合同应注意的问题 应明确约定报送工程量、进度款的时间以及审核支付的时间 （2）应约定未按期足额付款的违约责任。约定一个比利息高的违约金，建议违约金比例在每日0.5‰比较合适，既能起到对发包人的威慑作用，也一般不会被法院调整。 、按形象进度付款的合同应注意的问题对形象进度的描述应准确到位。如有合同约定“工程施工至3层时付100万元”描述不准确两个付款形象进度之间差距不应过远应明确形象进度完成后多少天内付款之后多个单体工程的，可考虑分别按形象付款。 不宜约定的内容 （1）发包人未按时支付工程款或拖延工程款未付，发包人仅承担利息，施工单位不得停工，如此约定对施工单位极为不利避免工程款支付审批程序人为繁琐。在合同约定中应避免发包人内部审核的约定，施工单位递交后一般应在10日内支付，至于如何