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德国视角下的中国新物权法 作者：霍尔夫·施图尔纳( 译者：王洪亮(译 一、所有权的法律伦理、市场经济意义与中国新物权法 （一）作为人权以及作为市场自由权的私所有权 所有权之意义既有其伦理基础，也有其经济基础，二者同等重要。当今的时代精神表现为：经济问题似乎在所有生活领域越来越多地居于首位，但伦理之问题还会被附带地提出。与这种时代精神相反，在对所有权的经济以及经济理论之内涵进行评价之前，我们首先回答一下所有权的伦理问题。所有权的伦理正当性在于：所有权作为自由的、人格的发展之空间的、物的/具体的基础，也就是说，作为非物质人格权的物的、因而也是实体的基础。所有权是否以及首先在多大程度上是一种人权，争议已久，现在也无定论。现在人们必然会从如下前提出发：作为制度保障的人格财产上的所有权以及空间生活范围的个人之可处分性具有人权之特征。对于较低程度上用于满足个人人格需要、只是作为广泛的、私人自治的经济行为的前提的财产，其上的所有权是否具有人权特性一直是有争议的，因为按照传统的视角，大面积地块、生产性财产或者生存预防设施上的所有权既会损害没有被赋予财产的市民的个人人权，也会损害公共福利（Gemeinwohl）。无论如何，具有多元民主基础的西方文明也会从如下前提出发，即通过具有缩减功能的法律与权利约束与限制所有权的国家职能日益增长，该国家职能是人格发展的基础。在20世纪下半叶，英国、法国等西方民主国家对生产性财产也进行了大规模的社会化，无人认为其中存在违反人权问题，在某些欧洲大陆国家，国家对私法构成之企业的参与现在也不少见。生产资料上甚或大块不动产上、价值不菲的动产设备上以及金融财产上私人所有权之现代趋势，更多地是为经济理论基础所造就的，较少的是基于人权或者宪法的考量：人们认为利润最大化的个人以及私人行为是社会与科技进步的引擎，公共福利（Gemeinwohl）被定义为私人动议之产物意义上的双赢情势（win-win-Situation），这样一来，只要国家以竞争规则以及保障管理的形式确定框架条件就足够了，尽可能自己不要作为所有权人或者财产价值享有人行动。这一西方文明的当代世界景象是否还如此存续下去还是摇摆到国家参与与行动得到加强的境地，在此姑且不论。但无论如何，随着中国及其法律向西方文明靠拢，法律形式上也在靠拢，由此造成了一种混合体系，一方面紧随西方法律形式，但另一方面又为自己的退路保留了很多余地。 （二）人权与市场自由背景下的新物权法的重要原则 混合体系首要表现在：土地所有权本身应归国家或者其公共集体，而且，就用益权的收回主要援引的是公法规范，而在个别情况下，比如在住宅目的之用益权的情况下，规定了原则上可以自动延长的规则（第149条）。此外，如果我们姑且丢开不管这一基本层次，来看一看——大陆法观念下的——限制物权，在私人经济以及市场关联上，中国的新物权法的确有很大的改观，尤其新物权法允许该限制之法律地位（即限制物权）的让与以及被设定负担，因此，该限制之法律地位获得了某种有期限的所有权的特性。在这里，这种结构并不以私人、绝对土地所有权为出发点，而是以限制物权地位为出发点，尽管如此，人权以及市场确信观察家也不太会觉得该构造有问题。社会主义立法者意图使该“永久”的土地所有权在法律原点上就保留给人民，个人只能以受限制的部分的形式分享，这种观念也以类似的形式出现在英国法中，即起源于封建制度的个人的“土地利益（interests in land）”，在本源上，个人的土地利益存在于国王的土地上。在德国法中，用益权、地上权或者住宅所有权形式的部分性物上权利意义也很重大，在德国新的联邦州中，与现在的中国一样，独立的建筑物所有权甚至暂时地被保留下来了。但是人们必须看到，对于空间上比较狭窄的生活基础，人权是否要求作为可取得之地位的、持久的、可继承的物上权利，并因此要求土地上之经典的所有权，另外，时间上由期限的、国家收回权所“威胁”的土地上物权对于私人经济行为的激励是否真的是充分的，长远来看都是个问题。这种土地上的物权对中短期投资是由立的，但对长期投资却是不利的，因为期限肯定是投资的核算基础，而且至少让人有“可逆性”的感觉，这一点（可逆性）——谨慎来讲——看起来绝对是立法者所意图的。所以，从土地所有权基本原则这一章首先可以解读出类似前德意志民主共和国或者其它社会主义国家民法典之处，即将筑物上私人所有权以及土地上私人物权构成了向私人经济之形成形式（Gestaltungsformen）前进意义上的景象。 但在开放或者自我开放的国家的现代市场经济中，土地上私人所有权以及不动产物权逐渐丧失了其重要性，因为土地所有权已经开始流动化了，而且是以参与到持有不动产权利地位的法人或者类似单位的形式。只要是以证券形式进行“证券化”，对于其流动性就适用动产法规。现代虚拟的、无纸化的