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背离公司担保决议规制的法效果 分析路径的困境与出路 关键词: 担保决议，意思形成，意思表示，法效果 内容提要: 根据公司 法，公司为他人提供担保的，应当经股东会或董事会决议。对违背决议要求的公司担保行为的效力，通过分析公司担保规则是否为强制性规则的路径存在着解释困 境。形成担保决议系公司意思的形成行为，公司对外签订担保合同系意思表示行为，应在意思形成行为与意思表示行为分离的基础上分析背离公司担保决议规制的法 效果。 ??? 一、问题之所在 　　《公司法》第16条规定， “公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数 额有限额规定的，不得超过规定的限额”。“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”。“前款规定的股东或者受前款规定的 实际控制人股东的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”。 　　解读该文本，该条分別就一般担保（公司非为其股东或者实际控制人提供担保）及特别担保（公司为其股东或者实际控制人提供担保）作出了规制。 就一般担保而言，要求：就该担保事项经董事会或者股东（大）会决议，具体决议机关由公司章程予以确定。就特别担保而言，立法直接确立了其决议机关为股东 （大）会，并对股东大会就特别担保决议时的利害股东的表决权排除作了规定。 　　然而，对下述背离公司担保决议规制要求的担保行为的法效果，立法并未明确。 　　1.就一般担保而言，如果公司违背公司章程中对决议机关的约定，未作决议或者决议机关不适格（例如，章程规定由股东会决议,实际由董事会决议；或者章程规定由董事会决议，实际由股东会决议）而提供担保的，该担保行为效力如何？ 　　2.就特别担保而言，未经股东（大）会决议而进行担保的，该担保行为效力如何？ 　　3.就特别担保而言，在就担保事项召开的股东（大）会上，违背利害股东表决权排除规则的，该担保行为效力如何？ 　　4.无论一般担保还是特别担保，即便其经过有权机关决议，但担保数额超过公司章程规定的数额的，该担保行为效力如何？ 　　既往的分析路径往往沿着分析公司法中对担保的规制要求属强制性抑或任意性性质的路径，或沿着分析公司担保权利能力的路径进行解释，却忽略了担保的意思形成与意思表示对该担保效力的影响，本文试图依循“意思主义”路径,剖析公司担保意思形成与意思表达对担保效力的影响，试图为相关问题的解决提供一个新的思路或出路。 　　二、公司法担保规制规则性质分析路径：质疑现行强制性规定的分类与确认 　　一种流行的判断违背某一法律规则的行为效力的路径是：考察该规则为强制性规范抑或任意性规则。 　　（一）公司法担保规制规则性质分析路径下的背离担保决议规则的法效果 　　依循传统的对担保规则性质进行分析的路径，对违反规则的担保行为效力，有无效说与区别说的分野。 　　1.无效说 　　认为公司担保行为违背《公司法》第16条中的强制性规定，该行为无效。例如： 　　例1.从合同法规定来看，担保合同违反法律、行政法规的强制性规定应为无效。根据《合同法》第52条第5项 规定，合同有“违反法律、行政法规的强制性规定”的情形，应为无效。这里的规定没有明确是订立合同的程序还是合同的内容本身“违反法律、行政法规的强制性 规定”。从法理来看，无论是订立合同的形式、程序抑或内容，只要法律或行政法规对此有强制性规定，而合同存在违反的情形，就应该认定合同无效。从《公司 法》第16条和第122条的规定来看，这两条规则主要是针对公司对外订立担保合同的程序性要求，至于公司为股东或实际控制人提供担保的情形，更是明确要求“必须经股东会或者股东大会决议”，第2款的决议机制所出现的“不得参加”的表示，也显示了该类规范的“强制性”。……违反《公司法》有关担保规定的条款是违反了法律的强制性规定，因此担保合同无效,从而有关担保（无论是人保还是物保）均为无效。{1} 　　例2：《公司法》第16条第2款是公司为股东和实际控制人提供担保应当遵守的特殊规定，该规定是强制性的，公司股东会或股东大会就此作出同意担保的决议，应为担保协议生效的必要条件。{2} 　　例3：“宁波远东复合纤维有 限公司诉芜湖青禾贸易有限责任公司、芜湖嘉禾食品有限公司买卖合同贷款纠纷案”中，法院亦持此种观点。该案被选入最高人民法院中国应用法学研究所所编的 《人民法院案例选》，应当说代表了最高人民法院对此问题的一定程度的肯定倾向。在该案中，法院认为：根据《公司法》第16条第1款的规定，“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”。这一条款旨在保护公司内部中、小股东权益不受控股股东的侵害，属于法律上的强制性规定。根