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论刑法中的不能犯与未遂犯的区别和联系 关键词：不能犯；未遂犯；具体危险说；纯粹客观说；客观未遂论 序说：本文的问题意识  不能犯{1}的实质是行为是否具有侵害法益的危险。要确定不能犯是否成立，并进一步界定其与未遂犯的差异，需要分步骤解决以下三方面的问题：①危险是不是存在？与此相关的问题是：我们是否真的有能力建立一个客观的标准，准确无误地检验某种行为产生了客观危险，旧客观危险说（纯粹客观危险说）{2}的雄心是否真的能够实现？还是仅仅因为公众的危险感觉确认某种行为可能成立未遂犯？②危险由谁去判断？是行为人还是一般人，或者是裁判者？③对危险的认知，是否必须具有知识含量—认知是技术分析，还是价值评价？行为人仅仅在事实认识上有偏差，但在经验法则上没有错误的，是否成立不能犯？ 笔者的基本看法是，如果认为刑法具有行为规范的特点，其运作必须有助于实现积极的一般预防，那么，一般人在行为时对危险的判断就是至关重要的。如果认为刑法只是裁判规范，法益保护是刑法的唯一目的，那么，由裁判者结合科学法则对危险进行客观判断才是关键。因此，未遂犯和不能犯的区分问题，在一定程度上展示了行为无价值论和结果无价值论之间的对立。{3} 关于区分未遂犯和不能犯的学说，目前大致有主观说和客观说的争论。主观说中的纯粹主观说明显不合理，因此，很难令人认同；{4}德国刑法学中的印象说仅仅考虑行为人主观上的法敌对意思，将评价重心转向行为人的主观恶性，并不妥当，更何况印象说本身并未提供明确的判断规则；重大无知说虽然是从第三人的角度判断行为人的主观意思，但也会带来评价上的困难。现在，理论上的争议主要在客观说之下的新客观说（具体危险说）和旧客观危险说之间展开。{5}当然，由于旧客观危险说存在明显不足，已经很少有人坚持，我国部分学者赞成修正的客观危险说。例如，我国学者黎宏就认为：在未遂犯的危险判断上，必须以行为时所存在的全部事实为基础，站在行为时的立场上，按照科学的因果法则进行判断。{6} 笔者赞成不能犯判断上的具体危险说。笔者认为：需要以行为时为基准，按照一般人的感觉或者行为人的特别认识，结合经验知识或者与此紧密相关的因果法则，判断危险是否存在。如果能够得出肯定结论的，是未遂犯；如果结合上述要求，仍然难以确定危险存在的，只能成立不能犯。本文即围绕这一核心主题，并以不能犯和未遂犯区分的三个角度加以展开。{7} 本文的逻辑结构是：依次讨论区分未遂犯和不能犯的客观角度、经验知识的缺乏和不能犯的成立、判断主体与不能犯未遂犯的区分这三大问题，其核心是站在客观未遂论的立场上，从不同的视角检视危险的有无问题。在对不能犯和未遂犯区分的三个角度进行研讨的基础上，我还需要对采纳具体危险说究竟对当前中国社会中规范秩序的建构有何意义加以说明。 一、区分不能犯与未遂犯的客观角度 行为人实施客观上对法益有危险的行为时，可以成立未遂犯，此乃常识，也是客观未遂论的当然结论。但问题是，如何判断这里的危险，或者说行为符合何种标准，我们才可以说它是危险的？ （一）绝对客观的危险抑或感知的危险？ 未遂犯中的危险是纯粹客观的危险，还是与公众的感知有关、多多少少带有主观色彩的危险？这在刑法理论上并非不言自明的问题。 具体危险说的事实基准是：一般人在行为时通常所认识的事实，以及行为人特别认识的事实（例如，一般人都认为，面前的数个瓶子中所装的白色粉末是咖啡伴侣，但行为人特别知道其中哪一个装有毒药，并以其毒杀被害人的，行为具有危险性，应当成立犯罪）。因此，所谓的危险，是指一般人（特殊情况下包括行为人{8}）基于这种事实性认识，认为某种行为有导致既遂结果发生的可能性。 反之，如果立足于结果无价值论，对危险的判断，似乎有一个客观的标准。旧客观危险说及其诸种修正理论都试图解决这个问题。旧客观危险说认为，对危险的判断，不能考虑行为人的主观内容，否则就会造成行为人认为有危险就有危险，行为人认为没有危险，就没有危险的局面。旧客观危险说只重视裁判时已经查明的所有特殊事实，试图从最后时点，进行所谓的科学的、客观的事后判断。{9}这种观点很容易否定行为的危险性，从而得出不能犯的范围极其广泛的结论。例如，甲试图杀害乙，而对乙躺在床上、面色红润的乙开枪，但乙在1分钟前已经死亡的，按照旧客观说，就会认为，既然被害人已经死亡，能够被杀害的有生命的人已经不存在，行为客观上绝对不可能造成法益侵害，因此，甲只能成立不能犯。 如果将旧客观危险说的逻辑贯彻到底，当然就是既然结果没有发生，事后看行为绝对没有危险，从而只能成立不能犯。为了使旧客观危险说的结论更容易被接受，对这种理论进行修正，就是结果无价值论者通常所做的工作。 在所有对旧客观危险说进行修正的理论中，所谓的客观危险都是