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建设工程价款优先受偿权预先放弃之效力探析 　　摘要：《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第286条规定了承包人对工程款享有优先受偿权，但是由于诸多原因，尤其是由于现实中承包方与发包方还有抵押银行三者之间的权利冲突，导致预先放弃此优先受偿权的现象大量存在，从而致使该制度并未取到明显收效，第286条被认为是中看不中用的“休眠条款”，致使立法目的难以得到有效的贯彻和实现。因此，有必要通过司法解释明确建设工程价款优先受偿权的性质为法定抵押权，同时，应坚持优先受偿权放弃的无效说，明晰特定条件下优先受偿权的有效放弃，基于此，为更好地解决权利冲突可以构建发包人、银行与承包人的三位一体资金模式。 关键词：建设工程价款优先受偿权；法定抵押权；预先放弃；效力 一、问题的提出 2008年2月，重庆市A房地产开发有限公司（以下简称A公司）与B工程建筑公司（以下简称B公司）签订了《建筑工程施工承包合同》约定建筑C小区项目。合同约定：B公司承建A公司开发的小区项目，工期为2008年4月10日至2009年9月10日，整个工程建筑价款为人民币8700万元。工程建设进行到三分之一时，A公司资金紧张，于是以该小区项目在建工程及土地作为抵押，向重庆市D商业银行城区支行（以下简称D商业银行）申请4000万元人民币的贷款。在贷款审批过程中，D商业银行为了确保自己的贷款债权能够获得最大程度的保障，要求A公司以在建的小区项目工程办理了抵押登记手续。同时，商业银行还要求A公司与B公司签订协议放弃建设工程价款优先受偿权。在A公司的强烈要求下，B公司向D商业银行发函表示对商业银行单方面放弃建设工程价款优先受偿权。后来，腾达公司为尽快完成工程，与恒泰公司签订了放弃建筑工程价款优先受偿权的承诺书。后工程竣工并验收合格后，A公司前二期工程款如约支付给B公司，但未按约支付剩余工程款，尚拖欠B公司3100万元。2010年3月20日，B公司将恒泰公司起诉至人民法院，要求A公司支付剩余工程款本金及利息3867万元，并要求确认对C小区项目的优先受偿权。D商业银行作为第三人参加诉讼。 在庭审过程中，D商业银行主张由于B公司单方面放弃了工程价款优先受偿权，从而使得自己享有的抵押权具有优先效力。而B公司则认为放弃建设工程价款优先受偿权是在A公司的要求下进行的，并不是B公司自身真实的意思表示，不具有法律效力。经法院审理后，判定因违B达公司的真实意思表示，根据《合同法》第54条之规定，该承诺书可以撤销，判定原告享有优先受偿权。后来D商业银行不服，提起上诉。再审法院审理认为：B建筑公司在放弃建筑工程价款优先受偿权的承诺书加盖了单位印章，符合法人表意的形式要件，因此，该公司放弃优先权是真实意思表示。建筑工程价款优先受偿权虽为法定权利，但属民事权利，权利人可以进行处分。该放弃优先受偿权的意思表示应当具有法律效力。［1］ 同一个案例，一审和二审法院的审理结果却大相径庭。回顾本案，本案的关键问题是承包人放弃建设工程价款优先受偿权是否具有法律效力。在当前大形势下，有些银行为保障自身贷款债权的安全实现，会要求发包人在借款合同中约定，由发包人要求承包人放弃建设工程价款优先受偿权。发包人为了获得商业银行的贷款，往往会利用自身的优势地位，迫使承包人接受放弃建设工程价款优先权的方案，而承包人为了在竞争激烈的建筑市场上争夺建设项目，不得不以此为条件做出放弃建设工程价款优先受偿权的承诺。从而在司法实践中造成大量争议问题的出现，那么，在建工程价款优先权是否可以约定放弃呢?放弃的效力如何？面对承包人优先受偿与银行抵押权的权利冲突应该如何解决呢？下面笔者将就这些问题展开探讨。 二、优先受偿权预先放弃的效力学说及评述 （一）有效论与无效论 关于优先受偿权的放弃是否有效的问题，目前在学界和司法实践中存在有效论和无效论两种观点。有效论认为，承包人的优先受偿权系法定的民事权利，则当事人既可以行使或放弃，只要是权利人的真实意思表示，其权利放弃即为有效，尽管优先受偿权的放弃会导致施工单位的权益保障更加艰难。可参照的是《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用第286条的指导意见》中即明确“承、发包双方当事人在建设工程承包合同中约定承包人不能行使建设工程价款优先权，事后承包人以建设工程价款优先权是法定权利为由向人民法院主张合同约定无效并要求行使建设工程价款优先权的，人民法院不予支持”。无效论则认为，优先权的产生完全是基于法律的直接规定，是法律的强制性规定，因此基于《合同法》第52条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，所以当事人既不得事先约定优先权的发生，也不得约定排除优先权的适用。［2］ （二）学说评述 笔者认为，建设工程价款尽管是一种债权，但是建设工程价款优先权