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我国农村土地承包经营权抵押规则探析 　　摘 要：本文通过对农村土地承包经营权的抵押标的、抵押效力、实现方式和管制原则的探讨，提出了土地承包经营权抵押不同于一般物的抵押的特殊性，土地承包经营权抵押应遵从其特殊性。 关键词：土地承包经营权；抵押；规则 中图分类号：F830 文献标识码：B 文章编号：1674-2265（2013）07-0064-04 与传统用益物权相比，土地承包经营权是一种特殊的用益物权。与一般私人所有权抵押不同，在土地承包经营权上设立抵押负担，除了要遵循一般抵押规则外，还应遵循适合其自身特点的规则。 一、抵押标的 （一）抵押标的是物权性质的土地承包经营权 根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国农村土地承包法》和《最高人民法院关于审理涉及土地承包经营权纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，只有物权性质的土地承包经营权才可以流转，是流通物，方可以抵押；而债权性质的土地承包经营权不能流转，为禁止流通物，不得抵押。其中物权性质土地承包经营权包括通过家庭承包方式取得的土地承包经营权和通过其他方式承包并经依法登记取得土地承包经营权证等证书的土地承包经营权。而未经依法登记取得土地承包经营权证等证书的土地承包经营权为债权性质的土地承包经营权①。 （二）土地承包经营权抵押实践乱象 从各地土地承包经营权抵押的实践来看，农村土地承包经营权抵押大致可以分为三种情形：一是土地承包经营权和农村土地经营权（土地经营使用权）都可以抵押。如成都规定②，承包方农户取得的《农村土地承包经营权证》或规模经营业主取得并经登记的《农村土地经营权证》都可以抵押。二是仅土地经营权可以抵押。土地承包经营权抵押标的限定为经过土地流转之后取得的经营权上。如万年县将抵押人限定于耕地经营权人，且经营耕地面积至少在50亩以上③；信阳将“经过土地流转、经营规模在50亩以上的土地承包经营权”④列为可以设定担保的对象。上述规定将具有一定规模的土地承包经营权列为主要金融支持对象，无可厚非，但是将农户的土地承包经营权排除在抵押范围之外，缺乏法理依据。三是土地承包经营权可以抵押，但附加多种限制条件，如有的将抵押对象限定在农村居民取得的土地承包经营权上，而对于土地流转中流入方取得的经营权能否抵押没有规定，如山东济宁农村土地承包经营权抵押贷款的规定。有的将土地承包经营权抵押设一定门槛，仅有土地承包经营权证不能满足抵押条件，还必须附加其他保证条件，如湖州规定土地先期投入必须在10万元以上⑤。有的将土地承包经营权限定于特定的农业，如辽宁省农村信用社的土地承包经营权抵押规定⑥，限定于农村种植业和养殖业。上述规定限制了土地承包经营权的流动性、投资性和融资功能，表现出土地承包经营权财产功能的不彻底性和怀疑性，实质是变相否定了土地承包经营权的抵押价值。 （三）抵押标的实践乱象的理论分析 上述规定的不同，主要产生于对土地承包经营权和流转后土地经营权的不同认识。为便于分析，本文以家庭承包为例，将农村土地承包市场分为初级市场和二级市场，来分析两个市场条件中土地承包经营权的抵押问题。 所谓初级市场是指村集体经济组织或者村民委员会按照家庭承包的方式，依法将农民集体所有的土地发包给本集体经济组织的农户。在初级市场中，农户土地承包经营权的取得主要是基于农户的集体成员身份的法定取得（但发生转让和国家征收的情况除外），并不以向发包人履行对价为交换条件。在初级市场中，集体土地所有权被物化为本集体经济组织内每一户的家庭承包经营权，它不是国家或集体经济组织谋利的手段，而是集体土地得以分散利用的一种方法。由于我国土地所有权不可买卖，土地承包经营制度被赋予了土地的利用与土地上的权利的流通功能。在初级市场中，农户的土地承包经营权实质上还处于一种静止的权利状态，土地是作为一种生产要素存在，土地的资本价值没有实现。值得注意的是，在初级市场中，家庭土地承包经营权还附加了一些人格和身份利益，也就是成员权。这些利益包括：取得土地承包经营权的期待权、优先权、集体经济组织剩余价值的取得权和分配权等，这些权利并不随着土地承包经营权的流转、抵押（包括转让）而转移。 所谓土地二级市场，是指农户将其以家庭承包方式取得的土地以转包、互换、出租、入股、代耕等方式流转给第三方。在土地二级市场中，原承包方（即农户）和发包方的承包关系不变，原承包方在流转的合同期限内丧失了对土地的占有权和直接经营权，承租方获取土地的占有、使用、收益和处分权。土地承包经营权以占有为利用收益的前提，只有占有承包地，才能利用承包地进行农业生产，一旦脱离承包地的占有或者虽占有承包地但不从事农业生产，就不应享有土地承包经营权，所以流转方移转的只能是土地承包经营权的整体，是全部，而不能将其分割为承包权和经营权