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简析我国《海商法》第46条第2款适用 　　摘 要：我国《海商法》第46条关于集装箱装运与非集装箱装运货物下承运人责任期间做了不同的规定。且第2款中规定非集装箱装运货物的承运人关于装船前卸货后的责任可达成任何协议。然而，明确在装船前卸货后的责任承担对于平衡承运人、托运人及收货人的利益至关重要。文章将就第2款的中存在的问题进行探讨，并提出自己的看法。 关键词：非集装箱承运人；装船前卸货后；法律适用 在班轮运输中，一般会采取“集中装船”的方式，在各装货港的指定地点接受托运的货物，办理交接手续后，将货物集中按货物的卸货次序进行适当的分类后再进行装船，也就是“仓库收货，集中装船”。同样，在卸货港会采取“集中卸货，仓库交付”的方式，到港后，先将货物卸至码头仓库或承运人指定的其他地点，进行分类后再向收货人交付。①我国《海商法》第46条第2款指明，对于非集装箱承运人，可以就装船前卸货后责任承担达成任何协议。由于第四章第8节对多式联运合同做出了特别规定。结合第102条的规定，从体系解释的角度出发，在港口地理范围外的陆路运输应适用第八节的有关规定。因此，第46条第2款应仅限于港口范围内的短途陆路运输。然而，此期间的港口作业流动分散、劳动密集，并且人机交叉，连续作业，容易引发事故。合理划分货物灭失损坏的责任承担就显得尤为重要。当海商法作为特殊法没有做出规定时，是否直接适用合同法的规定呢？如果承运人没有达成协议，法律该如何适用；或承运人达成的任何协议是否都应该赋予法律效力是非常值得探讨的。 一.《海商法》第46条第2款问题之提出 （一）“装船前卸货后”双方达成协议时的法律适用 中国远洋运输公司提单背面条款第4款中关于责任期间限定在从装到卸，装船前及卸船后都不负责。然而，这样的约定对托运人而言难免会不合理。在班轮运输中，一般货物在装船前，无需签订书面的运输合同，只是在接收货物后或装船前，应托运人请求，承运人或其船长签发收货待运提单或已装船提单。承运人与托运人的权利义务主要是依据提单内容确定，除非经证明承、托之间存在提单以外的其他协议。提单的条款内容一般由承运人单方拟就，虽最后经双方认可，但是由于双方当事人谈判力量相差悬殊，极易导致双方利益不平衡。由于《海商法》第46条第2款允许当事人达成任何协议，对此没有限制，合同法中的意思自治原则就会得到适用，这无疑为此种不公平协议提供了合理化的借口。 （二） “装船前卸货后”没有达成协议时的法律适用 适用《合同法》与《海商法》最大的区别就在于，前者为严格责任，后者为不完全过失责任并且享有限制责任的权利。不完全过失责任的关键在于第51条第2项的火灾免责。就此问题，可先来分析《鹿特丹规则》中的相关规定，公约第17条关于赔偿责任基础规定的第3款第6项仅规定了“船上发生的火灾”，关于火灾需要作出特殊规定的期间应限于船上更为合理。此外，承运人赔偿责任限制实质上是承运人赔偿责任的部分免除，是民法中赔偿全部损失原则的突破，这主要是基于海上运输风险的考虑。从上看出，“装船前卸货后”期间，适用《合同法》看似更为合理。然而此时，整个合同期间内会适用不同的法律，使法律适用更加困难。 二.《海商法》第46条第2款中问题的渊源 我国《海商法》第46条中，关于非集装箱装运的货物的规定，主要是仿照了《海牙规则》；关于集装箱装运货物的规定，主要是仿照了《汉堡规则》。 《汉堡规则》第4条明确规定，“承运人对货物的责任期间，包括货物在装货港、运输途中和卸货港掌管货物的期间”。承运人的责任为掌管的整个期间，即从收货到交付。在空间上，则为装货港、运输途中和卸货港的区间之内。这种地理限制是非常重要的，否则可能会使海上承运人承担其他运输区段的责任。②在《汉堡规则》下，装船前卸货后期间的责任承担统一适用该规则并不存在争议。 然而，《海牙规则》仅在第1条中指出“货物运输”是指自货物装上船时起，至卸下船时止的一段期间。在第7 条中，允许就承运人对货物装前卸后的责任问题自由达成协议。“货物运输”的定义仅表明了强制适用的期间，而承运人的责任期间则应根据双方有无协议、如何协议及装货港和卸货港所适用的法律予以确定。该规则之所以将调整范围限于“从装到卸”期间有特定的目的和原因，赋予当事人就该期间之外可协商达成责任承担协议的权利的同时，寄希望于各国通过强制性法律来保障当事方的利益。许多国家在继受该规则时，对货物装载前或卸载后期间的法律适用问题，都在国内法作出了相关的规定。③与之相比，我国《海商法》作为国内法将其留给双方当事人约定有失妥当。 三.《海商法》第46条第2款之适用建议 为正确理解该条款的适用，国际社会的相关规定具有重要的借鉴意义。 《鹿特丹规则》中第12条关于承运人的责任期间为“自承