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从公平性与正当性角度重新审视垫付责任 　　摘 要 垫付责任是我国民事领域创设的一种因侵权行为而产生的特殊责任承担方式，其特殊之处在于侵权行为人与责任承担者并非同一人，并且侵权人还是具有完全民事行为能力人，那么，这种带有“传递”性质的责任承担方式是否公平和正当呢？从表层看，垫付责任存在的主要目的在于保障被侵权人的合法权益，并且要求具有扶养照料义务的人承担因“监管”不善而产生的责任，似乎是公平的、理性的，但实则，垫付的责任转移欠缺明确的法理前提，而且难掩其对象不明、有失公平的缺陷，因此，有必要对垫付责任的公平性和正当性进行重新推敲。 关键词 垫付 非公平性 非正当性 对象 引言 《民法通则》司法解释第161条规定：“行为人致人损害时年满18周岁的，应当由本人承担民事责任；没有经济收入的，由扶养人垫付，垫付有困难的，也可以判决或调解延期给付。”这是法律中第一次提到了“垫付”这个法律术语，也是唯一关于垫付的界定。 从这种界定中我们需要反问：第一，垫付是一种责任吗？它具有强制性吗？这种责任建立的法理基础是什么？第二，既然侵权人系完全民事行为能力人，那么，为什么要他人代为垫付呢？难道侵权人四、五十岁，也需要垫付吗？其正当性在哪里？第三，有无经济收入应当是如何承担责任的方式，完全可以按照诉讼法模式处理，那么，为何还要设立垫付制度呢？第四，垫付这一制度只出现在这一法条中，似乎预示着垫付只适用于侵权行为，那么，其它法律制度为什么不可以适用垫付制度呢？如合同中可否有垫付责任？ 一、垫付制度概述 垫付责任是指侵权行为人致人损害但无力承担损害赔偿责任时，为保护受害人的利益，由与侵权行为人有特定关系的人依法承担先行代为支付赔偿金的民事责任 ，是一种特殊的承担方式。垫付责任看起来虽属于侵权责任的承担方式，但又区别于其它侵权行为它具有自身的特性： 第一，垫付责任是特殊的财产责任。 我国《民法通则》第134条规定了承担民事责任的十种方式，垫付应归类为第七项“赔偿损失”的范围，属于一种责任转移：把原本由侵权人承担的责任交由他人代为承受，但又区别于监护制度中的替代责任。因为监护责任的适用对象主要是无民事行为能力人和限制民事行为能力人致人损害的情形，而一般侵权行为则遵循“自行承担为原则，他人代为承担为例外”。因此可以说垫付是一种独立的、区别于其它责任形式的创设型责任。 第二，垫付适用的前提是在侵权行为人致人损害但又无力赔偿。 通常而言，侵权行为人既已成年，具有完全民事行为能力，其致人损害的后果理应由本人承担，而法律之所以规定垫付制度，是考虑到实践中的一些特殊情况，即侵权人无经济收入，难以承担赔偿责任，致使受害人的实际利益落空，因此，出于对受害人公平利益的考虑，才将这种法律责任转移给与侵权人具有特定关系的人承担，在这种情况下，法律实际上架构侵权人与被侵权人之间的公平责任。 第三，垫付适用的范围是特定的侵权行为。 垫付是为救济人身或者财产受到侵害的受害人而设立的，它仅适用于特定主体在实施侵权行为时的特定情形，而对于违约责任和其他债的形式则未规定垫付，这就容易使人对垫付的法理基础产生质疑，为何在违约责任或其它债的形式中不能存在垫付？如果说，垫付是因为存在扶养关系，那么，合同当事人也完全符合扶养人这一要件；如果说，垫付说明扶养人有管教不严的过错责任，那么，规定完全民事行为能力这一衡量行为是否有效的标准，其不是毫无必要吗？ 第四，垫付人与侵权行为人具有特定关系。 首先，垫付人必须是自然人，而不能是组织；其次，垫付的实质在于由他人代为赔偿，但又区别于民法中的替代责任，如果认为替代责任的存在是因为监护人存在过错，监护不当，那么，如果要认定垫付中的扶养人主观方面也存在过错，实在非常牵强，不能完全按照过错责任的方式究责。于是有学者提出“垫付是一种独立的新型民事责任”当然，也有学者认为“垫付不是法理上的法律责任，更不是我国立法上的民事责任”。 二、垫付制度欠缺平等和正当性 垫付制度产生的背景是：第一，成年大学生群体，其基本无经济收入；第二，无经济收入的成年公民群体。当这两类主体致人侵害时，应当如何承担责任呢？为了及时补偿受害人的损失，自然就产生了先由他人暂时代为垫付，弥补损失的想法，因此，垫付制度应运而生。然而，这种制度确实公平、正当吗？ 第一，垫付制度有违民事责任能力原理。 所谓民事责任能力，又称为“为不法行为的能力”，其作用在于确定行为人对自己的不法行为是否承担责任的问题，在我国，“自然人责任能力的认定以民事行为能力为一般标准，以财产状况为例外标准，那也仅针对无民事行为能力人和限制民事行为能力人致人损害时的责任承担”。对于无民事行为能力或限制行为人，当其造成他人损害时，只要