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第九章 涉外合同的法律适用 两份判决书 美国总统轮船公司与菲达电器厂、菲利公司、长城公司无单放货纠纷再审案 广东省广州市中级人民法院（2004）穗中法民三初字第297号民事判决书 案例分析 深圳某外商投资企业总经理甲国公民A和其秘书乙国公民B签订了一项赠与合同，合同规定A赠送B价值200万元人民币的钻石戒指一只。但条件是B必须和A共同在该外资企业工作十年，并且在10年内B不得与他人结婚，否则A可收回赠送的钻石戒指。双方明示选择甲国法作为该赠与合同的准据法，依甲国法该赠与合同有效。三年后B与他人结婚，A欲讨回钻石戒指不成，诉至深圳市中级人民法院。 请问: 1、深圳市中级人民法院对本案有无管辖权？为什么？ 2、法院应适用何国法律来确定赠与合同的效力（由哪国法律确定）？ 3、法院对本案应如何判决？ 本章基本内容 涉外合同的概念及认定 涉外合同法律适用理论 合同准据法及确定方法 中国涉外合同的法律适用制度 几种具体国际合同的法律适用 第一节 涉外合同的概念及其确定 1、概念： 合同是当事人设立、变更或消灭某种民事权利义务关系的协议。合同是民法上产生债的主要原因。 涉外合同，是指含有涉外因素的合同，是国际私法上债的重要依据，在国际民商事流转中占有重要的地位。 2、确定：涉外因素的认定。目前广泛解释。 ①合同当事人一方或双方具有外国国籍，或者虽不具有外国国籍，但住所设在外国 大陆法系→国籍；英美法系→住所 法人国籍确定标准的不同，不确定性 法人的国籍往往掩盖其所从事的国际交易同有关国家之间的真正联系。 因此，在一些国际立法文件中，例如《联合国国际货物销售合同公约》明确规定以合同当事人的营业所在不同国家作为合同的国际因素。 ②合同的标的是位于外国的物、财产或需要在外国完成的行为（《票据法》96条） 例如，国际货物运输合同，既不考虑合同当事人的国籍，也不考虑当事人的营业地或住所，而是看所运输货物的发运地或目的地是否位于国外，也就是说看所运货物是否位于国外。 在关于国际海上运输的《1978年联合国海上货物运输公约》以及关于国际航空运输的1929年的《统一国际航空运输某些规则的公约》中都有此种规定。 ③合同当事人权利义务关系据以产生的法律事实发生在外国 也就是说合同的订立或变更发生在国外，从而使合同具有了国际性。 另外，涉及外国法的适用，外国仲裁机构的选择等，也可能成为一项国际合同。 第二节 涉外合同法律适用的理论 背景：合同的法律冲突 涉外合同由于含有涉外因素，所以在合同的诸方面会涉及到不同国家的法律，而不同国家的法律存在差别，例如关于合同要约的生效、合同的成立、合同的撤销等方面，大陆法系和英美法系就存在着根本区别。因此，就同一合同会产生法律冲突，需要确定其应适用的法律。 涉外合同法律适用的理论 指如何确定合同的准据法，即依照冲突规范确定合同应适用的法律（国内法、国际法）。 关于合同准据法的确定，国内外国际私法学界历来存在着许多不同的理论和观点。 主观论 V. 客观论——方法 整体论 V. 分割论——范围 主观论 V. 客观论——关于合同准据法确定方法的两种不同理论 主观论认为，合同当事人既然有权按照自己的意志和协议创设某种权利义务，他们当然有权选择适用于他们之间的合同的法律。这两个方面应该是一致的，有机的结合在一个合同之中。只有在当事人无明示与默示选择时，才能适用其他法律。 实体内容意思自治 法律适用条款自治 客观论认为，合同的有效成立和效力是与一定的客观标志相联系的，因而合同应适用何国法律不能由当事人自己选择，应根据合同与一国有最密切联系的客观标志来确定。或认为是缔约地法，例如《美国冲突法重述》；或认为是履行地法（如萨维尼）；或认为是当事人住所地法；或认为是当事人的本国法（如齐特尔曼） 。 整体论 V. 分割论—关于合同准据法适用范围的两种不同理论 整体论认为，一项合同无论从经济还是从法律观点看，都应是一个整体，因而其形式、履行、效力、解释、解除都应该只由一种法律支配。 从当事人的主观愿望来讲，他们也不可能期望将一合同分割为若干方面，分别受制于不同的法律，在实践中也是困难的。 分割论认为，合同当事人的行为能力、合同的方式、合同的有效成立以及合同的效力，可以受不同的法律调整。 这一理论可以追溯到意大利的法则区别说。巴托鲁斯主张对合同的不同方面适用不同的法律。后来许多国家的理论和实践都沿用了这种分割方法。 主要是三分法：合同形式、能力、内容和效力 第三节 合同准据法及确定方法 历史：合同准据法（the applicable law of contract）是英国学者韦斯特勒克（Westlake）在法律关系本座说理论基础上提出的一个概念，最初见于其1858年《国际私法论》一书，但对于何为合同的准据法，并未阐述。 戴西在1