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论软法效力 兼论法律效力之本源 江必新 摘 要 软法效力是软法规范在时间、地域、对象、事项等维度中所具有的作用力。软法 效力的本源，也就是法律效力的本源，是利益导向机制。软法效力的构成有三要件：软法规范、 利益导向机制、维度。软法效力的内容包括拘束力、确定力、实现力和保护力。制式欠缺情形 的不同，导致软法效力强弱程度有别，从而形成软法整体上的效力渐变梯度。 关键词 软法效力；本源；构成；内容；维度；梯度 软法亦法，有其相应效力。本文拟释软法效力之义，明其本源，题其要旨。 一、软法效力的概念 一（）软法 人们通常在三种意义上使用软法这个概念：一种是形式较 “硬”但实效较 “软”的法，即符 合法规范的标准制式要求，但罚则不够严厉。{1}或者在现实生活中较少受到重视，执行也明 显不力的法。{2}另一种刚好相反，是指实效可能较 “硬”，但形式却较 “软”的法。这种类型的 法规范往往发挥着较强的社会调控作用，但不具有法规范的标准制式：或者并非立法机关制 中南大学教授、最高人民法院副院长。 例如关于酒驾的法律规定，以2009年整治酒驾专项行动为分水岭，之前的被认为是“软法”，之后{1} 的被认为是 “硬法”。 被举例较多{2}的有 《劳动合同法》、食《品安全法》、传《染病防治法》、环《境保护法》等。 定；或者虽然是立法机关制定的，但是 “行为模式未必十分明确；或者虽然行为模式明确，但是 没有规定法律后果；或者虽然规定了法律后果，但主要为积极的法律后果”。{3}第三种指的 是道德、民俗、宗教教义、政策、法理、潜规则等不是法的“法”，这些社会规范虽然也有与法规 范相类似的功能，可以被概括为 “准法”、“类法”，但它们从根本上说并不是法。 应该说，三种认识并无对错之分、优劣之别，不过是因研究旨趣相异而形成的在相同介 质下的不同内涵而已。从研究价值上看，第一种用法把法律实施问题置于聚光灯下，而该 问题恰恰是法律体系形成后我国法治建设所要解决的主要矛盾；第二种用法区分了制式的 法与非制式的法，进而触及不同类型法规范效力渐变梯度之精微；第三种用法关注传统意 义上的法与其他行为规则的融通之处，跳出法外，在更为宏大的 “使人类受规则统治的事 业”中来认识和分析法规范。三种用法各有独特价值。本文聚焦于法规范制式与其效力的 关系，故在第二种意义上使用软法这一概念，并认为软法是具有制式法规范的基本要素但 又欠缺某些要素的法规范。要交代的是，“制式的法”和 “非制式的法”是本文新造的概念。 “制式”系指合乎标准和规格的样式，因此，所谓 “制式的法”，即来源权威、要素齐整、样式 标准的法律规范；而所谓 “非制式的法”，则是或者并非立法机关制定，或者构成要素欠缺， 或者样式不够典型的法律规范的统称。 （二）软法效力 软法效力指的是软法规范在时间、地域、对象、事项等维度中所具有的作用力。对这个定 义，解释如下： 第一，软法效力是一种力，而不是这种力产生的结果。效力一词的基本语义有两项：一是 “由行为产生的有效结果”；{4}二是使“某种行为发生效果之力”。{5}基于“效力”原义之别， 对软法效力也有不同理解。本文认为，软法效力发挥的结果状态是法律实效，表现为现实的法 律秩序。法律实效的产生需要以软法效力作为必要前提，但除软法效力之外，还有其他变量的 参与。对于完全没有实效，或没有相应实效的软法规范，并不能认为它不具有 “效力”。因此， 把软法效力定位于一种力，而不是一种客观结果更为妥当。 第二，软法效力是一种作用力，而不是作用力的范围。传统上一般把法律效力定义为法规 范的生效范围，即法规范对什么人、什么事项、在什么地方和什么时间产生效力。{6}法律效力 是与效力范围紧密联系但又不完全相同的两个概念，不能直接在二者之间划等号，这一点在法 学上已有共识。 第三，软法效力是一种法律上之力，而不是现实或道德上之力。弗朗西斯 ·施尼德 （Fran- cisSnyder）在 “软法是没有法律约束力但有实际效力的行为规则”的界定中区分了法律约束力 3} 参见罗豪才：“公共治理的崛起呼唤软法之治”，《新华文摘》2009年第7期。 {