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2010年 第8期 兰 州 学 刊 No．08 2010 总第203期 Lanzhouxuekan GenerM．No．203 独立斡旋受贿犯罪之分析 张爱艳 (山东政法学院 刑事司法学院，山东 济南 250014) [摘要] 受贿罪的罪名概括或包容不了斡旋受贿的特征，《刑法修正案(七)》第l3条的规定加剧了受贿犯罪体系的不 和谐之处，独立斡旋受贿犯罪有助于消除立法 目标与刑法基本理论的冲突。在维持 目前受贿犯罪罪名体系的前提下，将刑法 修正案(七)第 13条单独定罪有一定的合理性，但却显示出刑法原第388条斡旋受贿的尴尬地位，即是否利用了本人职务便 利，在不同犯罪主体那里的地位和意义是不相同的。从应然角度来说，将 《刑法》第388条统一为斡旋受贿罪是比较科学合理 的。 [关键词] 斡旋受贿；受贿罪；独立性；模式选择 [中图分类号]D924．392 [文献标识码]A [文章编号]1005—3492(2010)08—0123—04 [收稿 日期] 2010—40—16 [作者简介]张爱艳，女，中国人民大学法学院刑法学博士生，山东政法学院刑事司法学院副教授，硕士生导师。 我国《刑法》第388条规定：“国家工作人员利用本人职 对斡旋受贿犯罪的独立性问题进行探讨。 权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上 一 、 独立斡旋受贿犯罪之必要 的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收 在刑法学界，对于斡旋受贿应否从受贿罪中独立出来， 受请托人财物的，以受贿论处。”这是对斡旋受贿犯罪的基本 单独设立斡旋受贿罪，学者们一直存在不同的看法。反对者 界定。但是，从近年来我国纪检和检察机关查处的一些贿赂 认为，《刑法》第388条规定的并非是独立的罪名，斡旋受贿 犯罪案件来看，国家工作人员，特别是一些领导干部的“身边 行为是受贿罪的一种表现形式。理由是从刑法规定上看，该 人”，如配偶、子女、情人、有某些特殊关系的人参与作案的现 条明确规定 “以受贿论处”。从法理上讲，以某一条文论处就 象十分普遍。而根据1997年 《刑法》有关受贿罪的规定，包 是指以某一条文定罪量刑，因而不是一个独立罪名。[1也有 括斡旋受贿行为在内，受贿罪的主体仅限于国家工作人员本 学者提出，“该条文所规定的行为的犯罪主体、性质、客体均 人。为了适应新时期反腐败斗争的需要，《中华人民共和国 能在受贿罪中得以容纳，不具有独立成为一个罪名的价值和 刑法修正案(七)》(以下简称 《刑法修正案(七)》)第l3条 条件”。 还有学者认为 “设立斡旋受贿罪可能会造成打击 第一次以立法的形式扩大了受贿犯罪的主体范围，增加了两 面大，不利于集中打击国家工作人员的贿赂犯罪行为”，l3 种斡旋受贿的类型：一是国家工作人员的近亲属或者其他与 所以没有必要规定独立的斡旋受贿罪名。 该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上 支持者则认为，《刑法》第388条规定“以受贿论处”，并 的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利 不意味着此条的罪名就是普通受贿罪，罪名的成立与否，主 条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取 要应取决于条文的实质内容。《刑法》第388条规定的行为 不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较 有着其独特的犯罪构成，因此是一个单立罪名。[4也有学者 大或者有其他较重情节的行为；--是离职的国家工作人员或 认为，利用他人职务上的便利与直接利用本人职务上的便利 者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家 有原则区别，宜在立法上明确规定以显示其差异性，况且外 工作人员原职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工 国(如日本)也有斡旋受贿罪的立法例。l5 作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托 笔者认为斡旋受贿应该从受贿罪中独立出来，但上述支 人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节 持者的第一种观点却值得商榷，因为从规范分析的角度来 的行为。显然，这一规定进一步明确了国家工作人员近