令在中国古代的作用-中外法学.pdfVIP

令在中国古代的作用 刘广安* 摘 要：令在中国古代主要是在秦汉至唐宋的历史上，是与律同样重要的法律形式。令 的作用主要表现在行政管理和社会管理方面的指导作用和惩戒作用，还有奖励作用和教化作 用。令在秦汉至唐宋的法律体系中，与律互相配合，在重要制度和一般制度方面都起到了互补 的作用。令在产生、发展和转变的不同时期，在处理行政事务与社会事务的方式、范围和程度 方面，显现了不尽相同的作用。 关键词：令；作用；古代 令在中国古代主要是在秦汉至唐宋的历史上，是与律同样重要的法律形式。学界研 究律的论著较多，研究令的论著较少。有关令的论著集中在对令的史料的辑录整理考证 方面，和对令的内容的分类论述、沿革论述和性质分析方面，以及对令的制定方式或编纂 体例的研究方面。[1]对令在中国古代的规范功能问题，即令在中国古代如何发挥作用的问 中国政法大学法律史学研究院教授。本文在2001年8月完稿后，李启成、李凤鸣、陈新宇三位优秀青 年法史学者提供了很好的增补意见，专此致谢。同时感谢 《中外法学》匿名评审专家提出的细致的修改意见。 本文在2011年10月29日教育部人文社会科学重点研究基地中国政法大学法律史学研究院主办的“中国古 代法制与秩序国际学术研讨会”上宣读后，进一步强调了令与律在罚则上的相同作用和不同作用。感谢苏亦 工教授在会上的评议，感谢陈景良教授在会上的即兴点评。 [1]关于令的史料的辑录整理考证的论著主要有沈家本撰：《历代刑法考》第二册中有关 “律令” 的考证，中华书局1985年版。仁井田陞：《唐令拾遗》，栗劲等编译，长春出版社 1989年版。张鹏一编： 《晋令辑存》，三秦出版社 1989年版。方龄贵：通《制条格校注》中关于令的史料，中华书局2001年版。 关于令的内容的沿革论述、分类阐释或性质分析的论著主要有仁井田陞：《＜唐令拾遗＞序论》和池田 温：《＜唐令拾遗补＞编纂刍议》见（ 《唐令拾遗》附录，长春出版社 1989年版）。池田温：“唐代的律 令”，《中山大学学报》1990年第 1期。高恒：《秦汉简牍中法制文书辑考》，社会科学文献出版社2008 年版。张伯元：《“秦令”考》，载于张著 《律注文献丛考》，社会科学文献出版社2009年版。张建国：“中 国律令法体系概论”，《北京大学学报》1998年第5期。霍存福：“论礼令关系与唐令的复原”，《法学研 究》1990年第3期。南玉泉撰：“律令法体系的产生与变化”，载于南玉泉：《中华法律文明探赜》转（下页） 题，令的罚则在维护行政秩序和社会秩序方面的实现方式问题，尚缺乏专门的深入的论述。令 在调整古代社会关系中是如何发挥作用的？其作用是以哪些方式表现出来的？在以律令为支 柱的秦汉至唐宋的法律体系中，令与律的作用有哪些共同的方面？有哪些不同的方面？二者 究竟是怎样互相配合的？令在产生、发展和转变的不同时期，其作用是怎样变化的？这些问题 需要法史学者作出既有史学深度又有法学深度的史料分析和理论提炼。鉴于上述问题的客观 存在和法史学研究深入的需要，本文在对令的史料整理成果进行综合考察的基础之上，特别是 通过对古人有关令的认识资料的分析考察，对令在古代社会的作用，总结出以下几方面的认 识，略供同仁参考。文中观点，尽量做到论从史出。由于各朝代的令文材料遗留至今的多少不 一，晋代和唐代的令典都没有完整地留传下来，尤其是缺乏关于令的司法判决的材料，这为从 制度层面全面地深入地探讨令的作用存在很大的困难。为了解决令典材料遗存不完全对研究 造成的困难，本文较多地使用了思想史料与制度史料互相补证的方法，利用历史上有关令的思 想史料说明令在各方面的作用，特别是说明令在汉代之前和令在宋代之后的作用问题。我对 中国古代律典的作用曾有专门的论述，认为中国古代律典的作用 “主要在于对民众进行教化、 警示和威慑，而不在于司法判决”。[2]但没有论述令的作用。本文对令的作用的系统、专门的 论述，也是对以前论述律典作用的补充和扩展。 一、令在古代社会的指导作用和教化作用 在管子学派关于令的论述中，已显示出对令的指导作用的认识。《管子 ·七臣七主》中 说：“法者，所以兴功惧暴也；律者，所以定分止争也；令者，所以令人知事也。法律政令者， 吏民规矩绳墨也。”在这段论述中，法与律同义，其适用范围是 “兴功惧暴”和 “定分止争”， 是一种比较稳定的行为规范。令与政令同义，其适用范围是 “令