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高空抛物致害责任刑事检讨 　　【摘要】《侵权责任法》第八十七条，关于高空抛物责任的规定，理论上缺乏合理性及正当性，实践之中的社会效果也不尽如人意。拟从刑法视角对此进行检讨，为解决问题提供一个新的思路。 【关键词】高空抛物，致害责任，刑法，刑事案件 现代化城市高楼林立，高空抛物这一不文明的社会行为对社会秩序造成了严重的威胁，因此被人们称之为“悬在城市上空的痛”。一般而言，高空抛物侵权行为，是指物品被人从高空中抛下，造成他人人身或者财产损失的行为。因此高空抛物是行为人的积极作为。如果能够查明高空抛物者的确切身份，则按照一般侵权行为来规范；但在现实中，该行为的特殊性和复杂性即在于难于确定高空抛物者的确切身份，即因无法确定真正的侵权人，如何给予受害人救济便成为了一个难题。在《侵权责任法》颁行前，由于高空抛物责任缺乏明确规定，法官判案时处于无法可依的境地，以致各地法院裁判结果不一，甚至相差迥异；如在“重庆烟灰缸伤人案”中，法院对有可能实施加害行为的22户人家，适用过错推定原则，判决其承担赔偿责任。而在济南市的“菜板子案”中，法院却以“原告在起诉中无法确认谁是致其母亲死亡的加害人，缺乏明确具体的被告”以及“对此问题，尚无明确的法律规定和司法解释”为由，裁定驳回原告的起诉。《侵权责任法》第八十七条正是基于考虑上述现实而做出的，规定从建筑物抛掷物品或从建筑物坠落的物品造成他人损害，难于确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，有可能加害的建筑物使用人给予补偿。这是立法者采取“推定加害人”的方法而做出的规定。结束了长期以来该类案件同案不同判的尴尬境地，保障法律适用的同一性。 《侵权责任法》第八十七条之所以作出上述规定，立法者可能是在受害者与潜在加害人的利益权衡时，从利于受害人的救济便利作了考虑。认为在高空抛物致害行为成立后，如果没有所有可能的责任主体分担责任的话，受害人往往身在不能获得任何救济的处境；而且发现行为人的重担将只会落在受害人身上，这不利于对受害人的救济；但是在每个人都分担侵权赔偿责任（既受害人得到了救济的）的情况下，便有可能激励那些没有实施侵权行为的人发现真正的行为人，证明自己没有实施高空抛物的行为，从而又免除了责任，有助于预防高空抛物的行为，避免悲剧的发生。 虽《侵权责任法》第八十七条的规定初衷如此，但自颁布以来却饱受诟病。因为从侵权行为的构成要件来看，一个侵权行为的成立须具备四个方面的构成要件：一是违法行为，二是损害后果，三是因果关系，四是过错；除了对某些特殊侵权行为可以进行过错推定，以及对共同危险行为可以进行因果关系推定之外；违法行为和损害后果是不能够进行推定的，因为它们是判断侵权行为是否成立的最基本构成要件。而在高空抛物致害行为中，只有损害后果这一项是确定的，其他三个构成要件均属于推定。仅凭受害人提供的损害事实证据来推定侵权行为人并追究其侵权责任的，这种做法是十分荒谬的。由此可见，高空抛物致害行为并不符合侵权行为的构成要件，若将其归入侵权行为中，侵权责任法的逻辑体系将被破坏，所以将高空抛物致害行为的责任归为侵权责任是不成立的。同时，在自己行为自己负责的民法世界中，为他人行为承担责任是需要正当性理由。譬如监护人承担责任、雇主承担责任等情形，皆具有各自正当性的理由。那么，在高空抛物致害行为成立后，由一定范围内的可能加害人为其中某一个行为人的行为承担责任，其正当性又何在呢？试析那些没有实施侵权行为的人，因为无法证明自己没有实施该行为、也无法证明真正的行为人最终无法免责，卷入了一场原本无需卷入的纠纷，支付了原本无需支付的代价，而真正行为人的赔偿责任会因为多数人的分担而稀释，从而减轻真正行为人的责任负担。这可能放纵那些真正的行为人继续肆无忌惮地进行高空抛物，或使原本不高空抛物的人也会心怀怨憎或漠视加入抛物的行列中。而社会秩序有可能因此而再次蒙受重创，这有违立法的初衷；同时，将本应有真正行为人承担的侵权责任，转嫁给无辜第三人，法律的价值也必然受到质疑。 另一方面，《侵权责任法》颁行后，当事人直接法院提起诉讼成为受害人的首要选择，直接诉讼比之于其它的处理方式比重是最大的；这一方面或是当事人在对诉讼可能获得的积极利益进行权衡时，认为有法可依，诉讼便利，胜诉率大的的心理使然；而主要方面是因为，公安部门在接到相关报案后，已无法查证实际加害人，迫使受害人直接选择诉讼送。但是，如此而为的社会效果却也不尽人意，从某市2011年1-6月的调研的的情况看，91%以上的被告选择上诉，总体执行标的到位率不到2.8%，35.6%的当事人不服判决上访信访。 由此可见，在高空抛物致害行为，从理论进上进行分析，它缺失相应的合理性、正当性；从它社会效果而言，也并未达到预期效果。此时，我们应当重新审视对高空抛物致害行为