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在与谐社会视野下探究刑法谦抑性适度问题 　　【摘要】和谐社会视野下谦抑性是刑法的价值追求之一。我们在肯定刑法的谦抑性价值追求的同时，也要注意区分刑法谦抑性的适度性问题。文章从刑法目的和手段的有机统一、刑法在法律体系中的准确定位、刑法保障人权和社会效果的统一以及刑法要关注现实的社会状况等四个方面来探讨刑法谦抑性的适度性问题。 【关键词】谦抑性 适度性 刑法修正案 社会效果 和谐社会视野下法律是社会规范中的最后一道屏障，而刑法是法律规范中的最后一道屏障。刑法的谦抑性是刑法的价值追求之一。同时，刑法也是最为严厉的法律，其存在关乎社会中的每一个人。刑法的价值追求自然成为人们关注的焦点。刑罚是一种必要的恶害，具有最强的强制力。刑罚的目的是保障社会秩序，预防犯罪的发生。二战之后，世界对刑法万能主义、积极适用刑法的倾向进行反思，不再过分迷信刑法作为最强统治力所产生的社会效果，主张刑法应当被谨慎地适用。德国刑法学家耶塞克曾指出：“不再把刑法视为支配的工具和日常适用的统治工具，而是把它看作只是为了维护法律秩序不得已的情况下采取的最后手段，这一点现在已经成为所有国家修改刑法的一大目标。”①因此，刑法应当保持谦让、抑制的品格，刑法的谦抑性主要作用在于限制刑罚权的发动。 关于刑法的谦抑性，学者有不同的观点。笔者认为刑法的谦抑性是指刑法不应将所有的违法行为都纳入到刑罚处罚的范围，刑法应当发挥其最后的惩治违法行为、保护公民权利、维护社会秩序的作用，成为国家和社会不得已而用之的手段。刑法要谦抑成为学者的共识，但是关于刑法谦抑适度性问题仍然需要我们深入思考。 刑法的谦抑性要保证刑法目的和手段的有机统一 刑法发挥着社会保护的机能，其目的就是维护社会秩序、保护公民利益，这也是刑法得以存在的现实根据之一。但是刑法发挥社会保护机能的最理想状态并不是将社会中的所有利益和价值，包括国家利益与社会伦理都纳入到刑法的保护范围之内，予以最强有力的保护。刑法上存在一个二律背反规律，即社会利益和社会价值既可以通过刑法的适用得到保护，也可以通过避免刑法的滥用得到保护，因为刑法的制裁手段较之民事制裁和行政制裁要严厉的多，刑罚不仅可以剥夺人的财产、自由、政治权利，甚至可以剥夺人的生命。刑罚的滥用不仅会引起社会中人们的恐慌，而且会增加社会运行的制度成本。这样的矛盾决定了刑法的保护范围并非越大越好，而应该限制在一定的范围之内，这就要求刑法具有谦抑性。刑法在现实中所发挥的作用是有限度的，必须存在于一定的范围之内。 当然，刑法的保护范围并不是越小越好。刑法不能背离其保护社会利益的机能。刑法能够真正发挥价值的地方在二律背反的均衡之处，即在保护社会与限制刑法的滥用之间进行平衡，使得触犯刑法之人必定会得到刑法的制裁，而刑法的适用不会侵害到社会利益，而是在社会中产生积极的影响。犯罪和刑罚必须在取得国民理解的基础上加以确立。将什么样的侵害法益行为作为犯罪，对该行为处以什么样的刑罚，能够为保护国民的人权、保护法益做出贡献，能够为社会的安定提供保障，这是最大的课题。因为偏离国民的规范意识的犯罪和刑罚，最终难以实现维持社会秩序的刑法目的。② 刑法谦抑性的实质是通过刑法的限制适用达到预防犯罪的目的，这两方面缺一不可。如果刑法的适用不能达到惩治犯罪、预防犯罪的效果，则刑法就会变得软弱无力，失去了存在的意义。如果刑法确实起到了惩治犯罪预防犯罪的效果，但这种效果的取得是通过严酷的刑罚来实现的，则刑法易蜕变为专制统治的工具。刑法的扩大适用固然会对人权以及社会利益造成损害，但我们不能因噎废食。刑法是一种必要的恶害，在人类文明不断发展的今天，我们要创造出合适的刑法，而不是不需要刑法。刑法发挥作用的关键在于刑法的手段包括刑罚制度、刑罚措施等要最完美地体现出刑法的目的，但不超出必要的范围。这个范围就是法律对基本人权的保护以及社会的利益。因此要通过刑法的手段达到刑法的目的，同时也通过刑法的手段制约刑法的使用，防止刑罚权的滥用。 我国《刑法修正案（八）》最引人瞩目的变化就是根据我国现阶段经济社会发展的实际情况，减少了死刑的罪名。在减少的死刑罪名中有一类就是根据犯罪的性质和社会危害性等因素，不适合规定为死刑的犯罪，如伪造、出售伪造的增值税专用发票罪、盗窃罪等。这一修改即体现了刑法谦抑性的要求，实现了刑法目的和手段的统一。死刑的适用与保护社会利益相比，更多地容易导致刑罚权的滥用，与刑法的目的相去甚远。通过提高抓捕和定罪的概率，做到有罪必罚，比加重刑罚更具有威慑力。 刑法谦抑性要确保其保障人权和社会效果的统一 刑法不同于其他社会统治手段，刑法从本质上说是以恶制恶，它剥夺人的自由、财产，甚至生命以维护社会利益。与此同时，刑法的适用可能伴随着给犯罪人贴上犯罪标签，使得他们回归社会