实行高额工程保函制度研究 - 温州律师网.doc

温州实施高额工程保函制度行政规制的思考 毛 毅 坚 摘要：高额工程保函制度在西方发展有百年历史，已形成较完备的制度体系。八十年代初，高额工程保函制度在我国利用世界银行贷款进行经济建设的过程中，作为国际惯例之一被引入。但在实践中，该制度缺少完备的制度基础及操作层面上的经验积累。本文对温州市委、市政府率先在全国实施高额工程保函制度的行政规制经验进行反思，以期对我国高额工程保函制度的发展起到借鉴之效。 关键词：温州；高额工程保函制度；行政规制；完善. 一、高额工程保函概述 （一）高额工程保函的内涵 工程保函是世界建筑业普遍接受和应用的一种国际惯例。工程保函是指投标人为获得项目，依照招标文件规定在投标报名时向业主提交的，由担保人提供担保并承担责任的一系列书面保函的总称。国际咨询工程师联合会(FIDIC)将工程保函列入施工合同条件，WTO及许多国家政府文件都对工程保函作出了具体规定。 目前，国际上工程保函主要有两种模式：一是以亚太、中东、非洲等地区为代表的低保额无条件见索即付保函；一是以美国为代表的高保额有条件见索赔付保函。2011年，为了规范工程承发包交易行为，防范和化解工程风险，遏制拖欠工程款和民工工资，保证工程质量和安全等情形，温州市委、市政府借鉴以美国为代表的高保额有条件见索赔付保函的模式，下发《关于进一步整治规范建设工程招投标市场的若干规定》，在温州政府投资项目中试行了高额工程保函制度。 高额工程保函是指招标人按照工程建设项目投资概算设定保函较高额度，投标人为获得项目，依照招标文件规定在投标报名时向业主提交的，由担保人提供担保并承担中标人在工程项目投标、实施过程中全部责任的书面保函。 （二）高额工程保函的基本特征 1、高额工程保函有法律的规定 《中华人民共和国民法通则》八十九条规定：“依照法律的规定或者按照当事人的约定 ，可以采用下列方式担保债务的履行：(一)保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或者承担连带责任；保证人履行债务后，有权向债务人追偿”，《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招投标法》、《中华人民共和国担保法》及《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》确定了高额工程保函制度的基础性法律架构。 2、保证人“有条件”赔付 高额工程保函是有条件赔付的保函，即只有在证明承包商违约、业主没有违约的情况下，索赔才有效。保证人的赔付是建立在主债务人（承包商）违约的基础上，因此理赔前要进行严格的责任调查。主债务人行使的合同抗辩理由，保证人都可以行使。索赔发生时，如果保证人不接受索赔方提出的索赔证据，可以拒付，并等待法庭的仲裁。而且，保证人还可得到一些主债务人不能得到的其他保护，并对索赔方提出的赔偿请求具有独立的抗辩权。 3、采用高金额保函 如前所述，高额工程保函索赔通常是有条件的，责任和权利平衡的需要决定了有条件保函只有在高保额的条件下才能有效保护业主的利益。例如，根据温州市委、市政府《关于试行高额工程保函制度的暂行办法》，温州对政府投资工程保函额度分类设定的规定如下：（1）保障性住房工程，70%-100%；（2）国有投资商品房工程，50%-100%；（3）公共建筑工程（工程复杂、工期长），60%-100%；（4）市政基础设施工程，70%-100%；（5）园林绿化工程，50%-100%；（6）装饰装修工程，70%-100%；（7）交通工程，50%-100%；（8）水利工程，50%-100%。 温州市政府投资工程保函额度分类设定的规定适用于市行政区域内工程造价在一亿元及以上的政府投资工程施工招标项目。招标人应根据工程建设项目实际情况在上述范围内设定工程保函额度，并在编制招标文件时予以明确。投标人应在报名参加投标时出具合法有效的高额保函书面文件。高额工程保函包括投标保函、履约保函、支付保函，并应分别满足招标文件确定的保函额度。 4、要求保证人的专业化程度高 从世界范围来看，工程承包保函的保证人主要包括银行、保险公司或担保公司。高额工程保函对保证人的专业化程度有较高要求，例如温州市委、市政府《关于试行高额工程保函制度的暂行办法》第四条规定：“投标人提供高额工程保函应由企业注册地或工程所在地商业银行、保险公司或专业担保机构出具。由专业担保机构出具高额工程保函的，专业担保机构须经行业主管部门、金融监管部门和建设行政主管部门的认可。投标人出具的高额工程保函经查验属虚假保函，应追究投标人及其相关责任人的责任。” （三）高额工程保函的类型 在见索即付保函模式下，承包商往往须提供投标、履约、预付款、维修、留置金等多种保函，但高额工程保函由于保额高，通常仅采用投标、履约和付款保函三种方式，覆盖承包商在工程项下的全部责任。例如温州市委、市政府《关于试行高额工程保函制