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典权制度的比较研究 以德国担保用益和法、意不动产质为比较考察对象 米健 中国政法大学 教授，博士生导师 　　关键词: 典权/担保用益/利用质押/不动产质押 Pawning Right/Secured Use/Pledge of Use/Real Property Pledge 　　内容提要: 我国的典权与德国的担保用益或利用质押，以及法国与意大利的不动产质，是形式不同，但功能基本一致的法律制度。在我国民事立法中，应保留设置典权这一传统的法律制度，并注意不必再设置不动产质，以免重复立法。 The pawning right of China and the secured use and pledge of use of Germany,and the real property pledge of Germany and Italy are the different legal institutions in form,but identical in their basic functions.In the civil legislation of China,establishment of pawning right,a traditional legal institution,should be retained,and attention should be paid that to avoid repeating the legislation it,s unnecessary to initiate real property pledge. 　　曾经有一段时间，我国民法学界对典权的保留与废除展开过热烈的讨论。不过，现在越来越多的学者认为典权是应该予以保留的传统法制制度之一。梁慧星先生主持的《中国物权立法草案建议稿》也明确地将“典权”作为专门一章予以规定，并且对保留和采用这一颇具传统法律文化色彩的制度作了一定阐释。(注：梁慧星等：《中国物权立法草案建议稿》，第288-303条，北京，社会科学文献出版社，2000年，第580-589页。人民代表大会法律工作委员会民法室提出的物权立法草案，在该草案讨论中已经明确，将要补充对典权制度作出规定。)但是，作为一个重要的法律制度，典权究竟是一种什么性质的法律制度，它具有何种法律特征和功能?对此，显然还需法学家在学理上予以明确和深入的阐释。况且，至今仍有不少学者对典权制度持怀疑态度;甚者还有人认为典权制度是我国封建社会制度下的固有制度，当然要予以废除。实际上，这种看法并不正确。首先，仅以典权为我国习惯法上的制度就要加以废除是违反法律形成与发展的基本规律的;其次，就典权制度的功能而言，它和德国民法中的担保用益(Sicherungsnieβbrauch)基本相同，与法国，意大利民法中的不动产质亦十分相近;第三，从历史源流来看，德国的担保用益以及法国、意大利等国的不动产质实际上是同出一源的制度，都起源于希腊的相抵利用(αντιχρησιδ)。(注：罗马法文献中也曾有这个名称，是作为抵押的形式之一出现的。见D.20,1,2,1;13,7,33。对此，许多西方学者都曾探讨过。一般认为，这个制度是在希腊化时代被罗马人接受并渐渐普遍采用的制度，拜占廷时期还在埃及出现过。见卡瑟尔：《罗马私法》(Max Kaser,Das Roemische Privatrecht,Verlag C.H.Beck,Muenchen 1971)，第一卷，第470页;第二卷第319页。)所以从这种意义上说，典权制度并非是我国独有、他国所无的法律制度。(注：现今国内大多数学者，无论是典权保留论者，还是典权废止论者，都认为典权是中国独特的不动产物权制度，是中国特有的制度，现代各国没有与之相同的制度。不过，当我们用法律比较的科学方法将视野扩大到整个世界时，就会发现这种看法其实是不真实的。参见前引梁慧星等：《中国物权立法草案建议稿》第581页。)如果对上述制度的发展及其实质功能作一比较考察，那么就会发现，无论是德国的担保用益(Sicherungsniessbrauch)还是法国、意大利(anticresi)等国的不动产质，抑或我国的典权，它们的内在实质和基本功能是始终如一的，即都是一种财产或资源的用益方式。 　　一、我国典权制度的历史沿革与现实状态 　　典权是我国的传统法律制度。同时，它也是现代我国民法中为数不多的、完全未受外国法律影响而独立存在的一项中国固有的法律制度。但是，典权制度究竟起源于何时，学术界并无定论，有待进一步研究。有的研究者认为典权制度与土地和房屋的买卖制度有密切关系。(注：李婉丽：《中国典权法律制度研究》对典权有较为系统和全面的研究考察。文见梁慧星主编：《民商法论丛》第1卷，1994年，第370页以